BFH, 12.11.2009 - IV B 66/08

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Die geltend gemachten Verfahrensfehler (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) führen nicht zur Zulassung der Revision.

a)

Das Finanzgericht (FG) hat den Anspruch der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--, § 96 Abs. 2 FGO) nicht dadurch verletzt, dass es den Antrag auf Aufhebung des Termins zur mündlichen Verhandlung abgelehnt hat und die mündliche Verhandlung am 11. April 2008 ohne den Prozessbevollmächtigten der Klägerin durchgeführt worden ist.

aa)

Nach § 155 FGO i.V.m. § 227 der Zivilprozessordnung (ZPO) kann ein gerichtlicher Termin nur aus erheblichen Gründen aufgehoben oder verlegt werden. Liegen erhebliche Gründe i.S. von § 227 ZPO vor, verdichtet sich die nach dieser Vorschrift eingeräumte Ermessensfreiheit zu einer Rechtspflicht (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 30. November 1992 X B 18/92, BFH/NV 1993, 732). Zu den erheblichen Gründen i.S. von § 155 FGO i.V.m. § 227 ZPO kann auch die Verhinderung des sachbearbeitenden Bevollmächtigten durch einen anderen Gerichtstermin gehören (BFH-Beschluss vom 29. Juli 2008 IX B 37/08, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst, 2008, 1358).

Nach § 227 Abs. 2 ZPO sind die Gründe auf Verlangen glaubhaft zu machen. Eine eidesstattliche Versicherung ist zur Glaubhaftmachung eines Sachverhalts nur dann geeignet, wenn zu diesem Zweck --außer der eigenen Erklärung-- keine weiteren Mittel der Glaubhaftmachung zur Verfügung stehen (BFH-Beschluss vom 13. Oktober 2005 IV B 21/05, BFH/NV 2006, 328, m.w.N.).

bb)

Vorliegend hat die Klägerin die Gründe auf Verlangen nicht glaubhaft gemacht.

Die Klägerin beantragte die Verlegung des Termins, weil der Prozessbevollmächtigte am gleichen Tag zunächst einen weiteren, bereits früher bestimmten Gerichtstermin bei dem Sozialgericht X wahrnehmen und er am Nachmittag einen mehrstündigen Fachvortrag halten müsse. Diese Angaben versicherte der Prozessbevollmächtigte an Eides Statt.

Der Vorsitzende Richter des erkennenden Senats des FG (Vorsitzender Richter am FG B) verfügte daraufhin, dass die Gründe durch geeignete Unterlagen glaubhaft zu machen seien. Irrtümlich wurde diese Verfügung gegenüber der Klägerin im Schreiben vom 17. März 2008 als Verfügung der Richterin am FG A bezeichnet. Der Vorsitzende Richter am FG B forderte den Prozessbevollmächtigten der Klägerin durch ein weiteres Schreiben auf, die Gründe glaubhaft zu machen, und bat den Prozessbevollmächtigten, die Ladung des Sozialgerichts vorzulegen oder zumindest das Aktenzeichen bekannt zu geben. Dieser Aufforderung kam der Prozessbevollmächtigte nicht nach.

Die eidesstattliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten reichte nicht aus, weil andere Mittel zur Glaubhaftmachung zur Verfügung standen.

cc)

Die Klägerin trägt zwar vor, ihr Prozessbevollmächtigter habe keine Ladung vorlegen und das Aktenzeichen nicht nennen dürfen, weil er dadurch unbefugt das Mandantschaftsverhältnis in einem anderen Verfahren hätte offenlegen müssen. Daran sah sich der Prozessbevollmächtigte aufgrund der Strafvorschrift des § 203 Abs. 1 Nr. 3 des Strafgesetzbuches (StGB) gehindert.

Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift ist jedoch, dass die Einwilligung zur Offenbarung verweigert worden ist (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 26. Februar 2004 IV R 50/01, BFHE 205, 234, BStBl II 2004, 502, unter II.2.b.bb.(4) der Gründe). Die Klägerin hat aber nicht dargelegt, dass dies hier der Fall war.

Der Senat braucht folglich nicht zu entscheiden, ob das Aktenzeichen eines Verfahrens, für das eine mündliche Verhandlung anberaumt ist, kein Geheimnis i.S. des § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist, weil es der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung (§ 61 des Sozialgerichtsgesetzes i.V.m. § 169 des Gerichtsverfassungsgesetzes --GVG--) gebietet, dass jedermann die Möglichkeit hat, sich ohne besondere Schwierigkeiten von Ort und Zeit einer mündlichen Verhandlung Kenntnis zu verschaffen (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BverfG-- vom 10. Oktober 2001 2 BvR 1620/01, Neue Juristische Wochenschrift 2002, 814).

dd)

Demnach ist das FG auch nicht von dem BFH-Urteil vom 5. Dezember 1979 II R 56/76 (BFHE 129, 297, BStBl II 1980, 208) abgewichen; denn --anders als in dieser Entscheidung-- hat hier die Klägerin die Gründe für die Terminverlegung auf Verlangen nicht glaubhaft gemacht.

b)

Ohne Erfolg rügt die Klägerin, dass eine Überraschungsentscheidung vorliege.

Eine solche ist anzunehmen, wenn das FG sein Urteil auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Auffassungen nach dem bisherigen Verlauf der Verhandlung nicht rechnen musste. Das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, verpflichtet das Gericht indes nicht, die für die Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte mit den Beteiligten umfassend zu erörtern oder sie ihnen im Voraus anzudeuten. Auf naheliegende tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte braucht das Gericht zumindest dann nicht hinzuweisen (§ 76 Abs. 2 FGO), wenn die Beteiligten --wie im Streitfall-- fachkundig vertreten sind. Abgesehen davon muss ein Beteiligter bei unklarer Sach- und/oder Rechtslage grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einrichten (BFH-Beschluss vom 7. Mai 2009 IX B 13/09, BFH/NV 2009, 1266, m.w.N.).

aa)

Die Klägerin rügt, das FG habe nicht ohne Hinweis darauf abstellen dürfen, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hätte das Mandantschaftsverhältnis nicht offenbaren müssen, weil er die geltend gemachten Gründe auch durch Vorlage einer Ladung hätte glaubhaft machen können, bei der der Name des Mandanten unleserlich gemacht worden ist.

Dies hat indessen nahe gelegen. Im Schreiben vom 17. März 2008 ist die Klägerin zur Vorlage geeigneter Unterlagen aufgefordert worden. Nach dem weiteren Schreiben des Vorsitzenden Richters am FG B hätte auch lediglich die Nennung des Aktenzeichens genügt. Demnach hätte die Klägerin auch die Vorlage einer teilweise unkenntlich gemachten Ladung in Betracht ziehen müssen.

bb)

Die Klägerin hat ferner auch damit rechnen müssen, dass das FG im Rahmen der Prüfung, ob die Aufforderung des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt --FA--) rechtmäßig war, dem FA die maschinell gespeicherten Daten auf einem Datenträger für die Außenprüfung zur Verfügung zu stellen, auf Art und Umfang der von der Klägerin gespeicherten Daten abstellt. Denn ein Verwaltungsakt darf --wie die Klägerin selbst ausführt-- nicht etwas tatsächlich Unmögliches verlangen.

c)

Die von der Klägerin abgelehnten Richter haben zu Recht an der mündlichen Verhandlung sowie an der Entscheidung über den Befangenheitsantrag und an der Sachentscheidung mitgewirkt. Denn die Ablehnungsgesuche waren missbräuchlich.

aa)

Gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO richtet sich die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch nach den §§ 45, 47 ZPO. Danach wirkt der abgelehnte Richter an der Entscheidung grundsätzlich nicht mit. Von diesem Grundsatz gilt jedoch dann eine Ausnahme, wenn die Ablehnung missbräuchlich ist (BFH-Beschluss vom 8. Oktober 1997 I B 103/97, BFH/NV 1998, 475, m.w.N.). Dies ist z.B. der Fall, wenn der Antrag offenbar grundlos ist (BFH-Beschluss vom 10. August 1987 X B 29/87, BFH/NV 1988, 103) oder nur der Verschleppung dient (BFH-Beschluss vom 30. Juli 1993 I B 55/93, I B 56/93, BFH/NV 1994, 325).

bb)

Vorliegend hat die Klägerin die Richterin am FG A vor allem deswegen abgelehnt, weil sich die Richterin am FG A bewusst über die Voraussetzungen für eine Terminverlegung nach § 227 ZPO i.V.m. § 155 FGO hinweggesetzt und dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Akteneinsicht verweigert habe. Diese Befangenheitsgründe sind offenbar haltlos.

Eine vermeintlich oder tatsächlich rechtsfehlerhafte Entscheidung rechtfertigt für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit nicht (BFH-Beschluss vom 13. November 2008 XI B 20/08, BFH/NV 2009, 945). Im Streitfall kommt hinzu, dass das Verhalten der Richterin am FG A offensichtlich rechtmäßig war. Dies war für die fachkundig vertretene Klägerin auch erkennbar.

(1)

Aus Sicht der Klägerin hat die Richterin am FG A, weil sie irrtümlich als Verfügende bezeichnet worden ist, die Glaubhaftmachung der Gründe für die Terminverlegung verlangt. Wie dargelegt durfte das FG die Glaubhaftmachung trotz der Versicherung an Eides Statt verlangen.

(2)

Darüber hinaus hat die Richterin am FG A mit Schreiben vom 18. März 2008 nicht die Akteneinsicht verweigert, sondern lediglich aufgrund des auf den 11. April 2008 anberaumten Termins für die mündliche Verhandlung die Versendung der Akten verweigert und auf eine Akteneinsicht im FG verwiesen.

Die Akteneinsicht bei Gericht ist entsprechend der gesetzlichen Grundentscheidung des § 78 Abs. 1 FGO die Regel. Die Ausnahmen sind deshalb auf eng begrenzte Sonderfälle beschränkt (BFH-Beschluss vom 19. November 2002 V B 166/01, BFH/NV 2003, 484). Die Klägerin hat keine Gründe geltend gemacht, weshalb die Akten ausnahmsweise versendet werden sollen; diese sind auch nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Richterin am FG A zu Recht auf die anstehende mündliche Verhandlung hingewiesen.

cc)

Auch die Ablehnung des Vorsitzenden Richters am FG B war missbräuchlich, weil sie offensichtlich haltlos ist.

Die Klägerin begründete ihr Ablehnungsgesuch im Wesentlichen damit, dass der Vorsitzende Richter am FG B behaupte, er habe das Schreiben vom 17. März 2008 verfügt und nicht, was zutreffe, die Richterin am FG A. Es stelle sich die Frage, ob dies strafrechtlich relevant sei. Darüber hinaus sei der Termin zu verlegen gewesen. Der Vorsitzende Richter am FG B habe über die Verlegung des Termins entschieden, obwohl er aufgrund des Befangenheitsantrages nicht weiter habe am Verfahren mitwirken dürfen. Schließlich habe der Vorsitzende Richter am FG B eine mündliche Verhandlung durchführen wollen, obwohl es keine gültige senatsinterne Geschäftsverteilung gebe; denn diese sei nicht im Voraus für das gesamte Geschäftsjahr beschlossen worden.

Die Klägerin rügt damit vermeintlich rechtsfehlerhafte Entscheidungen des Vorsitzenden Richters am FG B. Diese rechtfertigen aber keine Besorgnis der Befangenheit. Darüber hinaus waren die Maßnahmen --für die rechtskundig vertretene Klägerin erkennbar-- offensichtlich rechtmäßig.

(1)

Der Vorsitzende Richter am FG B hat die Verfügung zum Schreiben vom 17. März 2008 unterzeichnet. Eine Kopie dieser Verfügung ist der Klägerin darüber hinaus nach Aktenlage bereits vor deren Befangenheitsgesuch gegen den Vorsitzenden Richter am FG B zusammen mit dem Telefax vom 9. April 2008 zugesandt worden.

(2)

Zu Recht hat der Vorsitzende Richter am FG B den Termin zur mündlichen Verhandlung nicht verlegt (vgl. 1.a der Gründe).

(3)

Entgegen der Auffassung der Klägerin bestand eine wirksame senatsinterne Geschäftsverteilung. Nach § 21g Abs. 2 GVG bestimmt der Beschluss über die senatsinterne Geschäftsverteilung vor Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer, nach welchen Grundsätzen die Mitglieder an den Verfahren mitwirken; er kann nur geändert werden, wenn die Änderung wegen Überlastung, ungenügender Auslastung, Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Mitglieder des Spruchkörpers nötig wird. Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (Beschluss des Plenums des BVerfG vom 8. April 1997 1 PBvU 1/95, BVerfGE 1995, 322, unter C.I.4.b der Gründe). Vorliegend konnte der Beschluss über die senatsinterne Geschäftsverteilung nach dieser Vorschrift zum 17. Januar 2008 geändert werden, weil der Vorsitz im Senat zu diesem Zeitpunkt wechselte.

(4)

Da das Befangenheitsgesuch missbräuchlich war, durfte der Vorsitzende Richter am FG B weiterhin am Verfahren mitwirken.

d)

Ohne Erfolg rügt die Klägerin, die Besetzung des FG sei fehlerhaft gewesen und sie, die Klägerin, sei ihrem gesetzlichen Richter entzogen, weil das FA nicht ausdrücklich im Geschäftsverteilungsplan genannt ist.

aa)

Der Geschäftsverteilungsplan muss zur Wahrung des gesetzlichen Richters i.S. von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Voraus generell-abstrakt auch die im Einzelfall zur Mitwirkung berufenen Richter bestimmen und Vorkehrungen schon gegen die bloße Möglichkeit und den Verdacht einer Manipulation der rechtsprechenden Gewalt treffen. Der Geschäftsverteilungsplan muss den Prinzipien der Vollständigkeit, der Bestimmtheit und der Vorauswirkung entsprechen (vgl. grundlegend Beschluss des Plenums des BVerfG in BVerfGE 1995, 322).

Maßgeblich ist der Geschäftsverteilungsplan zum Zeitpunkt der Entscheidung (BFH-Urteil vom 14. November 1995 VIII R 84/93, VIII R 1/94, BFH/NV 1996, 416).

bb)

Der maßgebliche, ab dem 17. Januar 2008 geltende Geschäftsverteilungsplan des FG genügt diesen Anforderungen. Insbesondere ist dort abstrakt-generell und hinreichend bestimmt auch die Zuständigkeit des beklagten FA geregelt:

Nach dem ab 17. Januar 2008 geltenden Geschäftsverteilungsplan hat der 11. Senat des FG u.a. die Spezialzuständigkeit für die Anordnung und Durchführung von Außenprüfungen für die Bezirke von einzeln aufgeführten Festsetzungsfinanzämtern. Hierzu gehören auch die FÄ A-Nord und A-Süd. Nach I.b cc i.V.m. I.a bb der Anmerkungen, die Teil des Geschäftsverteilungsplanes sind, betrifft eine Klage den zugeordneten Finanzamtsbezirk zunächst dann, wenn das betreffende Festsetzungsfinanzamt beklagte Behörde ist, andernfalls dann, wenn der Kläger in diesem Finanzamtsbezirk seinen Wohnsitz, seine Geschäftstätigkeit oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, andernfalls dann, wenn eine Behörde, die nicht Festsetzungsfinanzamt ist, Beklagte ist und in diesem Finanzamtsbezirk ihren Sitz hat.

Hieraus folgt für den Streitfall, dass der 11. Senat des FG deswegen zuständig war, weil die Klägerin ihren Sitz im Bezirk der FÄ A-Nord oder -Süd hatte. Aufgrund der getroffenen Regelung musste das beklagte FA entgegen der Auffassung der Klägerin nicht ausdrücklich benannt werden.

2.

Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

a)

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn eine Frage zu entscheiden ist, an deren Beantwortung ein allgemeines Interesse besteht, weil ihre Klärung das Interesse der Allgemeinheit an der Fortentwicklung und Handhabung des Rechts betrifft (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 3. März 2006 V B 80/05, BFH/NV 2006, 1250, m.w.N.). Sie muss klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar sein (BFH-Beschluss vom 19. Juli 2007 V B 222/06, BFHE 217, 310, BStBl II 2008, 163, m.w.N.).

b)

Die von der Klägerin hinsichtlich der Befangenheitsanträge aufgeworfenen Rechtsfragen sind geklärt oder in einem Revisionsverfahren nicht klärbar, weil die Befangenheitsgesuche rechtsmissbräuchlich waren.

c)

Wie unter II.1.a der Gründe dargelegt ist bereits geklärt, dass eine eidesstattliche Versicherung nicht ausreicht, wenn andere Unterlagen vorhanden sind. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das FG den Prozessbevollmächtigten auch nicht zu einer Straftat veranlasst.

d)

Nicht klärungsbedürftig ist die Frage, ob "die Anforderung von Buchhaltungsunterlagen auf einem maschinell lesbaren Datenträger das Übermaßverbot" verletzt, "wenn der Betriebsprüfer Buchhaltungsunterlagen in Papierform zur Verfügung gestellt bekommen und prüfen kann".

Denn diese Frage ist unmittelbar aus dem Gesetz zu beantworten. Dieses eröffnet nämlich der Finanzverwaltung die Möglichkeit, auf gespeicherte Daten zuzugreifen (§ 147 Abs. 6 der Abgabenordnung --AO--), ohne danach zu unterscheiden, ob die in § 147 Abs. 1 AO genannten Unterlagen (auch) in Papierform vorliegen. Ferner wird in § 200 Abs. 1 Satz 2 AO zwischen der Vorlage der Unterlagen und den Befugnissen nach § 147 Abs. 6 AO unterschieden (BFH-Urteil vom 24. Juni 2009 VIII R 80/06, BFHE 225, 302, unter II.1.b a.A. der Gründe). Der Datenzugriff nach § 147 Abs. 6 AO soll darüber hinaus die Rechte der Finanzbehörde erweitern, nicht aber deren bisher schon bestehende Befugnisse einschränken (BFH-Beschluss vom 26. September 2007 I B 53/07, I B 54/07, BFHE 219, 19, BStBl II 2008, 415, unter B.II.3. der Gründe).

e)

Schließlich ist bereits geklärt, dass § 147 Abs. 6 AO dem Bestimmtheitsgebot genügt (BFH-Urteil in BFHE 225, 302, unter II.1.b cc der Gründe). Maßgebend für die Frage, ob einer Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt, ist die Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassung der Revision (BFH-Beschluss vom 16. Oktober 2000 VIII B 18/99, BFH/NV 2001, 438, m.w.N.).

3.

Aus diesen Gründen ist die Revision auch nicht zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Halbsatz FGO) zuzulassen.