BAG, 24.05.2012 - 2 AZR 250/11 - Betriebsbedingte Kündigung; Betriebsratsanhörung; Restmandat des Betriebsrats

Bundesarbeitsgericht
Urt. v. 24.05.2012, Az.: 2 AZR 250/11
Gericht: BAG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 24.05.2012
Referenz: JurionRS 2012, 31050
Aktenzeichen: 2 AZR 250/11
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LAG Düsseldorf - 18.01.2011 - AZ: 17 Sa 1391/10

Rechtsgrundlagen:

§ 1 KSchG

§ 21b BetrVG

Fundstelle:

GWR 2013, 150

In Sachen

Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger,

pp.

Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Berger, den Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch sowie die ehrenamtlichen Richter Gans und Falke für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 18. Januar 2011 - 17 Sa 1391/10 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung und - in zweiter Linie - über eine Sozialplanabfindung.

2

Der 1963 geborene Kläger war - unter Anerkennung früherer Beschäftigungszeigen - seit August 1980 bei der A AG im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) beschäftigt. Er ist mit einem Grad von 100 schwerbehindert. Er war als "technischer Sachbearbeiter Film" in der "Konfektionierung Film" tätig. Die A AG ist seit dem 27. Dezember 2006 unter Formwechsel eingetragen als die Beklagte. Neben dem Bereich CI gab es bei ihr - an unterschiedlichen Standorten in Deutschland - die Geschäftsbereiche "Health Care" und "Graphic Systems".

3

Im Februar 1995 hatte die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat eine Betriebsvereinbarung "zur Milderung von wirtschaftlichen Nachteilen durch personelle Maßnahmen infolge von Effektivitäts- und Effizienzuntersuchungen bzw. Betriebsänderungen" geschlossen (GBV 1995). Danach erhalten Arbeitnehmer, die in einem unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen und von betriebsbedingten personellen Maßnahmen betroffen sind, im Einzelnen geregelte Abfindungszahlungen. Nach Nr. I 5 GBV 1995 gilt dies nicht, wenn ein Arbeitnehmer einen ihm angebotenen und in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertigen und zumutbaren Arbeitsplatz ohne stichhaltige Begründung ablehnt.

4

Ende 2003/Anfang 2004 entschied die Beklagte, die "Konfektionierung Film" von L nach W zu verlegen und mit der dortigen "Konfektionierung Papier" zu einem Betrieb zu verschmelzen. Am 21. Juni 2004 traf sie mit dem Betriebsrat des Werks L eine "Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich" (BV Juni 2004). Gemäß Nr. 3 dieser Vereinbarung "erhalten" zu versetzende Arbeitnehmer, die binnen 18 Monaten nach der Versetzung aufgrund betriebsbedingter Kündigung ausscheiden, eine Abfindung "mindestens gemäß der Ziffern V und VI" der GBV 1995. Auf dieser Grundlage wurde der Kläger zum 4. Oktober 2004 nach W versetzt.

5

Mit Wirkung zum 1. November 2004 übertrug die Beklagte ihren Geschäftsbereich CI auf die neu gegründete A-GmbH. In diesem Zusammenhang traf sie mit der A-GmbH, ihrem Gesamtbetriebsrat und mehreren örtlichen Betriebsräten, darunter denen für die Betriebe L (incl. K) und W - unter dem 24. September 2004 eine sog. Überleitungsvereinbarung (ÜV 2004). Danach sollte die A-GmbH durch Rechtsgeschäft die Betriebe und Betriebsteile des bisherigen Geschäftsbereichs CI der Beklagten übernehmen. Nach Nr. 7.1 ÜV 2004 sollten die Arbeitsverhältnisse aller von den Betriebsübergängen betroffenen Arbeitnehmer auf die A-GmbH übergehen. Arbeitnehmer, die von Betriebsteilübergängen betroffen und nicht ausschließlich für den Geschäftsbereich CI tätig waren, wurden gemäß Nr. 7.2 ÜV 2004 im Rahmen der Bildung "funktionsfähiger Einheiten" der A-GmbH zugeordnet, sofern sie zu mehr als 50 vH für den Bereich CI tätig waren. Laut Nr. 7.3 ÜV 2004 "gilt" die GBV 1995 nebst sie ändernden und ergänzenden Vereinbarungen für den gesamten Vorgang mit der Maßgabe, dass der bisherige Arbeitsplatz am selben Ort bei der A-GmbH, einer Schwester- oder einer Tochter-Gesellschaft "als in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertig und zumutbar gemäß I Ziffer 5 des Sozialplans gilt und ein Widerspruch gegen den Übergang den Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung ausschließt".

6

Da gleichzeitig ein Personalabbau geplant war, vereinbarten die Beklagte und der Betriebsrat L am 14. Oktober 2004 einen Interessenausgleich mit Namensliste. Gemäß § 5 des Interessenausgleichs sollte die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer nach Maßgabe des Transfer-Sozialplans L vom 19. Dezember 2001 und der GBV 1995 einschließlich verschiedener Änderungen herbeigeführt werden, soweit in einem daneben geltenden Transfer-Sozialplan nichts Abweichendes vereinbart war.

7

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 unterrichtete die Beklagte den Kläger über den geplanten Übergang ihres Geschäftsbereichs CI auf die A-GmbH. Sie gab an, dieses Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können. Außerdem gab sie sinngemäß den Inhalt der Regelung zu Nr. 7.3 der ÜV 2004 bekannt.

8

Am 1. November 2004 wurde der Betriebs(teil)übergang auf die A-GmbH vollzogen. Seitdem war der Kläger ausschließlich für diese tätig. Mit Schreiben vom 26. Juni 2005 rügte er gegenüber der Beklagten eine unzureichende Unterrichtung über den Betriebsübergang und begehrte weitere Informationen. Am 1. August 2005 wurde über das Vermögen der A-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

9

Am 3. August 2005 schloss die Beklagte mit ihrem Gesamtbetriebsrat und den Betriebsräten der Betriebe M, P, Pe Optikzentrum, S und Wi eine Vereinbarung zur Überleitung von Mitarbeitern auf die A HC GmbH (AHC-GmbH). Anlass war die beabsichtigte Ausgliederung der Geschäftsbereiche "Health Care" und "Graphic Systems" und eine damit verbundene Überleitung aller bis dahin bei der Beklagten verbliebenen Betriebe auf die AHC-GmbH, darunter auch die eines Betriebs "K/L". Der Übergang "aktiver Mitarbeiter" sollte nach § 613a BGB erfolgen. Im weiteren Verlauf sollte der Geschäftsbereich "Graphic Systems" von der AHC-GmbH abgespalten und die A G S GmbH Trägerin des betreffenden Geschäftsbereichs werden. Zwei Tage später schlossen die Beklagte und die AHC-GmbH einen Ausgliederungs- und Übernahmevertrag. Ausdrücklich ausgenommen von der Vermögensübertragung blieb ein "Restbereich Consumer Imaging" nebst zugeordneten Rechten und Pflichten.

10

Ende Januar 2006 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A-GmbH. In einem hierüber geführten Vorprozess wurde rechtskräftig festgestellt, dass zwischen den Parteien weiterhin ein Arbeitsverhältnis bestand.

11

Mit Schreiben vom 2. August 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Zustimmung des Integrationsamts ordentlich. Dagegen erhob der Kläger - rechtzeitig - die vorliegende Kündigungsschutzklage.

12

Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung; dem Betriebsübergang auf die A-GmbH habe eine hinreichend große Zahl von Arbeitnehmern widersprochen. Ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Selbst wenn die Beklagte in L über Beschäftigungsmöglichkeiten nicht mehr verfügt haben sollte, sei sie jedenfalls verpflichtet gewesen, ihn in anderen Bereichen ihres Unternehmens, ggf. auch in einem Betrieb der mit ihr verbundenen Unternehmen weiterzubeschäftigen bzw. unterzubringen. Das folge aus einer im Arbeitsvertrag enthaltenen Konzernversetzungsklausel, aber auch aus einer bewusst falschen Unterrichtung über die Folgen des Betriebsübergangs auf die A-GmbH. Außerdem fehle es an einer Betriebsratsanhörung. Die Beklagte habe den Betrieb nach seinem Übergang auf die A-GmbH mit dieser gemeinsam geführt, so dass der Betriebsrat für alle Arbeitnehmer zuständig geblieben sei. Zumindest habe ein Beteiligungsrecht nach § 102 BetrVG aus einem Restmandat bestanden, das im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang entstanden sei. Sollte die Kündigung dennoch wirksam sein, habe er Anspruch auf eine Abfindung nach Maßgabe der GBV 1995, ggf. iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Zumindest stehe ihm ein Abfindungsanspruch unter Berücksichtigung der Zusage aus der BV Juni 2004 zu.

13

Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Bedeutung, beantragt

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 2. August 2007, dem Kläger zugegangen am 6. August 2007, nicht aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag, die Beklagte zu verurteilen an ihn 64.422,75 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2008 zu zahlen.

14

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wirksam. In keinem ihrer früheren Geschäftsbereiche sei sie im Kündigungszeitpunkt noch operativ tätig gewesen. Einen Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne habe sie nicht mehr geführt. Eine Weiterbeschäftigung in den - unstreitig - auf andere Unternehmen ausgegliederten Bereichen "Health Care" oder "Graphic Systems" könne der Kläger nicht verlangen. Abgesehen davon, dass auch dort keine geeigneten Beschäftigungsmöglichkeiten bestünden, habe sie auf die fraglichen Unternehmen keinen bestimmenden Einfluss. Ein Betriebsrat habe im Kündigungszeitpunkt nicht mehr bestanden. Der für das Werk L gewählte Betriebsrat sei "mit dem Betrieb" auf die A-GmbH übergegangen. Ein Abfindungsanspruch aus der GBV 1995 sei durch Nr. 7.3 ÜV 2004 wirksam ausgeschlossen.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren uneingeschränkt weiter.

Entscheidungsgründe

16

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Kündigung vom 2. August 2007 ist wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst. Eine Abfindung steht dem Kläger nicht zu.

17

I. Die Kündigung vom 2. August 2007 ist sozial gerechtfertigt iSv. § 1 KSchG. Die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes kann dabei zugunsten des Klägers unterstellt werden.

18

1. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.

19

a) Die Beklagte hat den Betrieb W im Zusammenhang mit der Ausgliederung ihres Geschäftsbereichs CI zum 1. November 2004 im Wege einer Einzelrechtsnachfolge auf die A-GmbH übertragen. Der Kläger gehörte diesem Betrieb im fraglichen Zeitpunkt an. Damit bestand für die Beklagte im Kündigungszeitpunkt keine Möglichkeit mehr, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen zu beschäftigten.

20

b) Etwas anderes ergibt sich nicht unter Berücksichtigung der Behauptung des Klägers, die Beklagte habe den Betrieb W nach dem 1. November 2004 mit der A-GmbH gemeinsam geführt. Zwar wären dann für die Beurteilung, ob im Zeitpunkt der Kündigung Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden, die Verhältnisse im gemeinsamen Betrieb maßgebend (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 310/06 - Rn. 33, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 66; 13. Juni 1985 - 2 AZR 452/84 - zu A III 4 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Nr. 41). Die für das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs notwendigen Voraussetzungen hat der Kläger aber nicht schlüssig dargetan.

21

aa) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG 9. Juni 2011 - 6 AZR 132/10 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 164 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 27; 28. April 2011 - 8 AZR 709/09 - Rn. 52; jeweils mwN). Diese Voraussetzung trifft nicht schon dann zu, wenn die Unternehmen - etwa auf der Grundlage von Organ- oder Beherrschungsverträgen - unternehmerisch zusammenarbeiten (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 383/08 - Rn. 14 mwN, EzA KSchG § 23 Nr. 36). Konzernrechtliche Weisungsmacht erzeugt, selbst wenn sie bis zur Betriebsebene durchschlägt, für sich genommen keinen betriebsbezogenen gemeinsamen Leitungsapparat (BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 327/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 101, 321).

22

bb) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 48 ff., EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 151; 29. April 1999 - 2 AZR 352/98 - zu III 4 c der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 21 = EzA KSchG § 23 Nr. 21). Mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelhafte Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen zugute. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen (BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 49, aaO.).

23

cc) Selbst diesen erleichterten Anforderungen genügt das Vorbringen des Klägers nicht. Er hat keine äußeren Umstände aufgezeigt, die für das Vorliegen einer solchen Führungsvereinbarung sprächen. Zu einer möglichen gemeinsamen Nutzung vorhandener Betriebsmittel oder betrieblicher Einrichtungen hat er nichts vorgetragen. Die Erledigung der Buchhaltung beider Unternehmen durch die Komplementärin der Beklagten reicht als Indiz nicht aus. Sie kann auf die Ausübung konzernrechtlicher Leitungsmacht zurückzuführen sein. Der Vortrag, die Beklagte und die A-GmbH seien "in Personalunion" von derselben Person geführt worden, ist unzureichend. Den Vertretungsorganen beider Unternehmen gehören weitere und unterschiedliche Personen an. Im Übrigen setzt eine gemeinsame Betriebsführung regelmäßig voraus, dass die wesentlichen Entscheidungen gerade in personellen und sozialen Angelegenheiten gemeinsam getroffen werden (BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 53, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 151; 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - zu B II 2 bb der Gründe, BAGE 109, 332). Dazu fehlt substantiierter Vortrag.

24

dd) Anhaltspunkte für ein Eingreifen der Vermutungstatbestände des § 1 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 BetrVG liegen nicht vor. Darauf, ob diese auch im kündigungsschutzrechtlichen Zusammenhang von Bedeutung sind (ablehnend etwa WPK/Preis BetrVG 4. Aufl. § 1 Rn. 38), kommt es nicht an. Der Kläger hat nichts für einen gemeinsamen Einsatz von Betriebsmitteln iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vorgebracht. Ebenso wenig hat er behauptet, dass eine Spaltung des Unternehmens iSv. § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG vorliege, die ohne Einfluss auf die Betriebsorganisation geblieben sei (zur Darlegungslast des Arbeitnehmers in diesem Zusammenhang vgl. Fitting BetrVG 26. Aufl. §1 Rn. 93; WHSS/Hohenstatt 4. Aufl. Rn. D 33).

25

ee) Außerdem bezieht sich das Vorbringen des Klägers nicht auf den Kündigungszeitpunkt. Das Landesarbeitsgericht hat dies ausdrücklich bemängelt, ohne dass die Revision gegen sein Verständnis Einwände erhoben hätte. Angesichts der Anfang August 2005 eingetretenen Veränderungen, insbesondere der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A-GmbH und der Ausgliederung weiterer Geschäftsbereiche der Beklagten auf die AHC-GmbH, und angesichts des langen Zeitraums, der bis zur Kündigung im August 2007 verstrichen ist, hätte der Kläger zumindest Anhaltspunkte dafür vortragen müssen, dass eine operative Tätigkeit in dem von der A-GmbH übernommenen Betrieb W bis dahin unter gemeinsamer Führung aufrechterhalten wurde. Daran fehlt es.

26

2. Die Kündigung ist nicht deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf einem freien Arbeitsplatz in ihrem Betrieb oder Unternehmen weiter zu beschäftigen. Ebenso wenig steht ihrer Wirksamkeit die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz bei einem mit der Beklagten konzernrechtlich verbundenen Unternehmen entgegen.

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a) Ist der bisherige Arbeitsplatz weggefallen, liegt ein Grund zur Kündigung gleichwohl nicht vor, wenn der Arbeitnehmer iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG auf einem anderen freien und geeigneten Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann. Auf entsprechende Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung kann sich der Arbeitnehmer unabhängig davon berufen, ob im Betrieb ein Betriebsrat besteht und der Kündigung widersprochen hat (BAG 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - zu B III 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135).

28

b) Das Kündigungsschutzgesetz ist allerdings nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet zu versuchen, den Arbeitnehmer - analog § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG - in einem Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen (BAG 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 - Rn. 20 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147; grundlegend: 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 41, 72). Eine solche Pflicht besteht allenfalls dann, wenn sich ein Konzernunternehmen zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder sie sich unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag, einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Voraussetzung ist in der Regel ferner, dass der Vertragsarbeitgeber auf die in Rede stehende "Versetzung" einen bestimmenden Einfluss hat. Die Entscheidung über eine Weiterbeschäftigung darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten sein (st. Rspr., BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 1109/06 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 180; 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160). Typischerweise reicht es aus, dass die Möglichkeit zur Einflussnahme jedenfalls faktisch besteht (BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - aaO.).

29

c) Im Hinblick auf die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er allgemein - zumindest konkludent - vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Hat der Arbeitnehmer daraufhin näher ausgeführt, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber substantiiert erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf dem anderen Arbeitsplatz nicht möglich sein soll (st. Rspr. vgl. BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154; 15. August 2002 - 2 AZR 195/01 - zu II 1 c aa der Gründe, BAGE 102, 197). Dafür ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer zuvor einen bestimmten Arbeitsplatz bezeichnet hat. Er genügt seiner Darlegungslast in der Regel schon dadurch, dass er angibt, an welchen Betrieb er denkt und welche Art der Beschäftigung er meint (BAG 6. November 1997 - 2 AZR 253/97 - Rn. 41, NZA 1998, 833). Beruft sich der Arbeitnehmer dabei auf eine konzernweite Beschäftigungsmöglichkeit, hat er auch insoweit anzugeben, wie, dh. bei welchem Unternehmen auf welchem - freien - Arbeitsplatz er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt (BAG 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - Rn. 46, BAGE 122, 264).

30

d) Von diesen Voraussetzungen ist das Landesarbeitsgericht ausgegangen. Es hat seine Würdigung, die Beklagte habe keine Möglichkeit gehabt, den Kläger in ihrem Unternehmen weiterzubeschäftigen, mit der vollständigen Einstellung ihres operativen Geschäfts begründet. Den darauf bezogenen Vortrag der Beklagten hat es als unstreitig angesehen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Bereich einer im November 2006 durch die Beklagte aufgenommenen Beteiligungsverwaltung habe der Kläger nicht aufgezeigt. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Verfahrensrügen der Revision (§§ 139, 286 ZPO) sind unzulässig, jedenfalls unbegründet.

31

aa) Rügt der Revisionskläger, das Landesarbeitsgericht habe von ihm gehaltenen Vortrag übergangen, muss er im Einzelnen unter Angabe des Schriftsatzes nach Datum und bei entsprechendem Umfang auch Seitenzahl darlegen, um welchen Vortrag es sich handeln soll (BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 354/10 - Rn. 39, EzA BGB 2002 § 174 Nr. 7; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165), es sei denn, dies wäre ohne Weiteres klar (BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 d bb der Gründe, BAGE 109, 145).

32

bb) Wird gerügt, das Landesarbeitsgericht habe den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, weil es der Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO nicht nachgekommen sei, muss der Revisionskläger konkret darlegen, welchen Hinweis das Gericht hätte geben müssen und wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere welchen tatsächlichen Vortrag er gehalten oder welche für die Entscheidung erheblichen rechtlichen Ausführungen er gemacht hätte (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 9 f., AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165; 23. September 2008 - 6 AZN 84/08 - Rn. 13, BAGE 128, 13).

33

cc) Diesen Anforderungen werden die Rügen des Klägers nicht gerecht.

34

(1) Soweit der Kläger beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt und Vortrag aus seinen Schriftsätzen vom 18. Oktober 2010 und vom 21. Juni 2010 übergangen, mit dem er die Einstellung des operativen Geschäfts der Beklagten in den Bereichen CI, "Health Care" und "Graphic Systems" bestritten habe, ist seine Rüge unzulässig. Der Kläger legt nicht dar, dass es sich dabei um erhebliches Vorbringen gehandelt hat, das geeignet gewesen wäre, die gegenteilige Behauptung der Beklagten zu entkräften.

35

(2) Im Übrigen wäre die Rüge unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat entscheidungserhebliches Vorbringen des Klägers nicht übergangen. Die Beklagte hat für die Einstellung ihres operativen Geschäftsbetriebs auf die im September 2005 erfolgte Ausgliederung der Geschäftsbereiche "Health Care" und "Graphic Systems" auf die AHC-GmbH verwiesen. Sie hat geltend gemacht, danach sei sie in keinem ihrer früheren Geschäftsfelder mehr aktiv tätig gewesen. Erstmals im November 2006 habe sie - auch dies nur in geringem Umfang und aufgrund sog. split-salary-Verträge - eine Beteiligungsverwaltung aufgenommen. Dem ist der Kläger nicht mit konkretem Vortrag entgegengetreten. Weder hat er die Ausgliederung von Geschäftsbereichen auf die A-GmbH und die AHC-GmbH bestritten, noch hat er den Inhalt der in diesem Zusammenhang geschlossenen Überleitungsverträge angezweifelt. Eine gemeinsame Betriebsführung der Beklagten und der AHC-GmbH hat er zu keiner Zeit behauptet. Ebenso wenig war sein Hinweis auf einen bei der Beklagten verbliebenen "Restteilbetrieb" CI geeignet, deren Vorbringen zur Einstellung ihres operativen Geschäfts in Frage zu stellen. Der Kläger versteht unter dem "Restteilbetrieb" die Gruppe von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die A-GmbH widersprochen haben. Es ist nicht erkennbar, in welcher Weise diese Arbeitnehmer im Kündigungszeitpunkt aktiv für die Beklagte tätig gewesen sein sollen. Dass ihm für eine Tätigkeit im Bereich der Beteiligungsverwaltung die erforderliche Qualifikation fehlte, hat der Kläger nicht in Abrede gestellt.

36

(3) Soweit der Kläger bemängelt, das Landesarbeitsgericht habe ihn nicht darauf hingewiesen, dass es von einer unzulänglichen Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen ausgehe, ist diese Rüge schon deshalb unzulässig, weil er nicht aufzeigt, welchen neuen, entscheidungserheblichen Vortrag er auf den vermissten Hinweis hin gehalten hätte. Der Kläger beschränkt sich auf die Behauptung, es wäre "nochmals entsprechender Sachvortrag erfolgt". Überdies hat das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung - anders als der Kläger meint - nicht damit begründet, dieser habe sein erstinstanzliches Vorbringen im Berufungsrechtszug nur unzulänglich in Bezug genommen. Es brauchte deshalb einen entsprechenden Hinweis nicht zu erteilen.

37

e) Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Kläger bei einem anderen Konzernunternehmen unterzubringen.

38

aa) Eine solche Verpflichtung bestand nicht deshalb, weil die Beklagte es unterlassen hätte, das Arbeitsverhältnis des Klägers im Zusammenhang mit der Ausgliederung der Geschäftsbereiche "Health Care" und "Graphic Systems" einem dieser Bereiche zuzuordnen. Insbesondere hat sie dadurch keine für den Kläger mögliche Weiterbeschäftigung vereitelt (§ 162 BGB).

39

(1) Die fragliche Ausgliederung vollzog sich nach dem Umwandlungsgesetz (§ 123 Abs. 3 Nr. 1, § 126 UmwG). Soweit dabei die Parteien eines Spaltungsvertrags über die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen befinden, sind sie in dieser Entscheidung nicht frei. Sie müssen sich an der objektiven Zugehörigkeit der Arbeitnehmer zu den jeweils zu übertragenden Betrieben oder Betriebsteilen orientieren (HWK/Willemsen 5. Aufl. § 324 UmwG Rn. 24). Objektiv war das Arbeitsverhältnis des Klägers - auch unter Berücksichtigung der Rückwirkung seines Widerspruchs auf den 31. Oktober 2004 - dem Geschäftsbereich CI und nicht den ausgegliederten Geschäftsbereichen "Health Care" oder "Graphic Systems" zugeordnet. Laut § 1 (9) des Ausgliederungsvertrags "Health Care/Graphic Systems" wurden von der Ausgliederung bestimmte Gegenstände ausgenommen. Dazu zählten insbesondere die dem "(...) Restbereich Consumer Imaging zuzuordnenden Rechte und Pflichten, soweit diese nicht ausdrücklich in dem Vertrag bezeichnet sind". Selbst ohne Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger am 1. September 2005 faktisch noch für die A-GmbH tätig war, ist eine objektive Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung nicht zu erkennen.

40

(2) Ob etwas anderes dann zu gelten hätte, wenn in einem der ausgegliederten Bereiche freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen wären und die Beklagte schon Anfang August 2005 mit einem erfolgversprechenden Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A-GmbH hätte rechnen müssen (vgl. dazu, wenn auch bei anderer Sachverhaltsgestaltung, BAG 15. August 2002 - 2 AZR 195/01 - zu II 1 d bb der Gründe, BAGE 102, 197), kann dahinstehen. Der Kläger hat sich auf freie Kapazitäten im Zeitpunkt der Ausgliederung nicht berufen. Er stützt eine Verpflichtung der Beklagten, ihn dem Geschäftsbereich "Health Care" zuzuordnen, ausschließlich auf sein Schreiben vom 26. Juni 2005 und eine bewusste Fehlinformation über die Folgen des Betriebsübergangs. Das reicht für die Annahme einer treuwidrigen Zuordnungsentscheidung nicht aus.

41

bb) Das Landesarbeitsgericht hat weder die Wirkungen des im Arbeitsvertrag enthaltenen Vorbehalts einer konzernweiten Versetzung verkannt noch darauf bezogenen entscheidungserheblichen Vortrag des Klägers unberücksichtigt gelassen.

42

(1) Es hat angenommen, der Kläger habe seine Darlegungsverpflichtungen nicht erfüllt. Er habe nicht aufgezeigt, wie er sich ggf. bei welchem mit der Beklagten konzernrechtlich verbundenen Unternehmen eine Weiterbeschäftigung vorstelle. Einen Rechtsfehler zeigt der Kläger insoweit nicht auf. Soweit er beanstandet, er habe "im Instanzenzug" zu der konzernweiten Versetzungsklausel vorgetragen, ist eine darin liegende Verfahrensrüge unzulässig. Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, welchen entscheidungserheblichen Vortrag er in den Vorinstanzen zu einer - freien - Beschäftigungsmöglichkeit bei anderen Konzernunternehmen geleistet haben will. Auf eine Überforderung durch die ihn insoweit treffende abgestufte Darlegungslast hat er sich nicht berufen.

43

(2) Ob § 323 Abs. 1 UmwG die an der Spaltung oder Teilübertragung beteiligten Rechtsträger wechselseitig zur Berücksichtigung von Beschäftigungsmöglichkeiten verpflichtet, kann dahinstehen (zum Meinungsstand vgl. APS/Steffan 4. Aufl. § 323 UmwG Rn. 6; WHHS/Willemsen 4. Aufl. Rn. H 154; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 287). Darauf käme es nur an, wenn sich der Kläger in erheblicher Weise auf freie und geeignete Kapazitäten bei den Erwerbergesellschaften berufen hätte. Das ist nicht der Fall.

44

3. Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG. Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe seinen hierauf bezogenen Vortrag nicht berücksichtigt, ist unzulässig. Der Kläger legt nicht dar, wo - dh. in welchem nach Datum und Seitenzahl zu bezeichnenden Schriftsatz - sein Vorbringen zu finden sein soll. Zudem fehlt es an Darlegungen zur Entscheidungserheblichkeit des behaupteten Verfahrensfehlers (zu den Anforderungen an die Verfahrensrüge vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 354/10 - Rn. 39, EzA BGB 2002 § 174 Nr. 7).

45

II. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Im Kündigungszeitpunkt existierte kein Betriebsrat, den die Beklagte hätte anhören müssen.

46

1. Gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ist die Anhörung des Betriebsrats Wirksamkeitsvoraussetzung für jede Kündigung durch den Arbeitgeber. Die Anhörungspflicht besteht grundsätzlich gegenüber dem Betriebsrat des Betriebs, dessen Belegschaft der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung angehört (BAG 12. Mai 2005 - 2 AZR 149/04 - zu B I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 145 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 13; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 69). Eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats scheidet bei personellen Einzelmaßnahmen wie einer Kündigung grundsätzlich aus (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 150 = EzA KSchG § 2 Nr. 81; 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 82, 316).

47

2. Im Prozess ist es Sache des Arbeitnehmers, die für ihn günstige Tatsache darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass § 102 BetrVG zur Anwendung kommt. Liegt diese Voraussetzung vor, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine ordnungsgemäße Anhörung erfolgt ist (BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - zu II 1 b der Gründe, AP ZPO § 138 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12).

48

3. Der Kläger gehörte im Kündigungszeitpunkt keinem Betrieb an, in dem ein voll mandatierter Betriebsrat bestand. Für den auf die A-GmbH übergegangenen Betrieb W hat der Kläger nicht behauptet, dass dort anlässlich turnusmäßiger Betriebsratswahlen im Frühjahr 2006 eine Neuwahl des Betriebsrats erfolgt wäre.

49

4. Die Kündigung ist nicht deshalb nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, weil der zum Zeitpunkt der Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI im Jahr 2004 amtierende Betriebsrat W aufgrund eines Übergangs- (§ 21a BetrVG) oder Restmandats (§ 21b BetrVG) hätte angehört werden müssen. Für den Fall, dass der Betrieb W -was ausweislich der ÜV 2004 nahe liegt - insgesamt, dh. mit all seinen Teilen von der A-GmbH übernommen worden ist, besteht für ein an diesen Vorgang anknüpfendes Übergangs- oder Restmandat keinerlei Raum. Der Betriebsrat wäre vielmehr ohne Einschränkung im Amt geblieben. Wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, anlässlich des Übergangs zum 1. November 2004 sei es zu einer Spaltung gekommen, gilt im Ergebnis nichts anderes.

50

a) Hätte eine Spaltung des Betriebs seinerzeit zu einem Übergangsmandat geführt, wäre ein solches nach sechs Monaten erloschen (§ 21a Abs. 1 Satz 3 BetrVG).

51

b) Der Betriebsrat des Ursprungsbetriebs wäre auch nicht auf der Grundlage eines Restmandats iSv. § 21b BetrVG anzuhören gewesen. Nach dieser Vorschrift bleibt der Betriebsrat in Fällen, in denen der Betrieb durch Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung untergeht, so lange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der damit in Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte erforderlich ist. Die Voraussetzungen für ein solches Restmandat liegen im Streitfall nicht vor.

52

aa) Eine Betriebsspaltung ist die Teilung des Betriebs in tatsächlicher Hinsicht (WPK/Wlotzke 4. Aufl. § 21b Rn. 5). Sie kann sowohl in Form der Betriebsaufspaltung als auch in Form der Abspaltung eines Betriebsteils erfolgen (BAG 18. März 2008 - 1 ABR 77/06 - Rn. 13, BAGE 126, 169). In Fällen der Aufspaltung wird der Ursprungsbetrieb aufgelöst. Der Betriebsrat behält falls erforderlich - neben einem ggf. nach § 21a Abs. 1 Satz 1 BetrVG bestehenden Übergangsmandat - nach § 21b BetrVG ein Restmandat für den Ursprungsbetrieb. In Fällen der Abspaltung besteht der Ursprungsbetrieb fort. Behält er dabei - wie im Regelfall - seine Identität, bleibt der Betriebsrat im Amt und hat unter den Voraussetzungen des § 21a BetrVG für die abgespaltenen Betriebsteile ein Übergangsmandat. Eine Spaltung in dem einen oder anderen Sinne kann auch mit der Veräußerung eines Betriebs oder Betriebsteils einhergehen (BAG 18. März 2008 - 1 ABR 77/06 - Rn. 13, aaO.; 19. November 2003 - 7 AZR 11/03 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 109, 1).

53

bb) Der Begriff der Identität des Betriebs ist, soweit es um die Beurteilung von Spaltungsvorgängen geht, nicht in einem logischen Sinne zu verstehen (WHSS/Hohenstatt 4. Aufl. Rn. D 51; ähnlich GK/Kreutz BetrVG 9. Aufl. § 21a Rn. 23 ff.; § 21b Rn. 26). Es geht darum, ob das betriebliche Substrat, auf das sich das Betriebsratsamt bezieht, weitgehend unverändert geblieben ist, ob also insbesondere ein räumlicher und funktionaler Zusammenhang mit dem Ursprungsbetrieb noch besteht (ähnlich BAG 19. November 2003 - 7 AZR 11/03 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 109, 1). Bleibt im Fall einer Einzelrechtsnachfolge iSv. § 613a BGB die Identität des Betriebs in diesem Sinne erhalten, behält der Betriebsrat deshalb das ihm durch Wahl vermittelte Mandat (BAG 11. Oktober 1995 - 7 ABR 17/95 - zu B 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 21 Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 81 Nr. 16). Für ein Restmandat iSv. § 21b BetrVG ist in diesen Fällen grundsätzlich kein Raum.

54

cc) Eine Spaltung iSd. § 21b BetrVG liegt nicht vor, wenn sich die Umstrukturierung darin erschöpft, die betriebliche Tätigkeit eines Betriebsteils zu beenden, solange der Restbetrieb seine Identität behält und funktionsfähig bleibt (BAG 18. März 2008 - 1 ABR 77/06 - Rn. 13, BAGE 126, 169; Fitting BetrVG 26. Aufl. § 21b Rn. 9 mwN). Allerdings kann die Teilstilllegung für den Ursprungsbetrieb eine Betriebsänderung nach § 111 Satz 3 BetrVG darstellen. In diesem Fall kann der weiter amtierende Betriebsrat einen Interessenausgleich anstreben und die Aufstellung eines Sozialplans verlangen, um einen Ausgleich der mit der Teilstilllegung einhergehenden Nachteile zu erreichen. Diese Befugnisse stehen ihm aber schon aufgrund seines fortbestehenden (Voll-)Mandats zu. Ein Restmandat kommt auch hier typischerweise nicht in Betracht (vgl. WPK/Wlotze 4. Aufl. § 21b Rn. 7).

55

dd) Das Vorbringen des Klägers rechtfertigt nicht die Annahme, der Ursprungsbetrieb W sei zum 1. November 2004 aufgrund einer Spaltung untergegangen. Er hat - auch wenn eine Spaltung als solche zu seinen Gunsten unterstellt wird - nicht behauptet, dass der Übergang des Betriebs W auf die AGmbH mit einem Identitätsverlust dieser organisatorischen Einheit verbunden gewesen wäre. Er meint nur, das Landesarbeitsgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Betriebs(teil)übergang letztlich die Stilllegung des "Restteilbetriebs CI" bei der Beklagten bewirkt habe. Dies ist rechtlich ohne Bedeutung. Die Stilllegung von Teilen eines Betriebs, der unter Wahrung seiner Identität fortgeführt wird, stellt grundsätzlich keinen Anwendungsfall von § 21b BetrVG dar.

56

ee) Im Übrigen stehen weder die behauptete Stilllegung eines "Restteilbetriebs CI" noch die Kündigung des Klägers in einem für die Anwendung von § 21b BetrVG erforderlichen Zusammenhang mit der Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI.

57

(1) Das Restmandat ist kein Vollmandat, sondern lediglich ein nachwirkendes Teilmandat. Es soll bei Eingreifen eines der in § 21b BetrVG beschriebenen Tatbestände gewährleisten, dass die zur Abwicklung nötigen betrieblichen Regelungen noch getroffen werden können. Es setzt daher einen funktionalen Bezug zu den durch die Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung ausgelösten Aufgaben des Betriebsrats voraus (BAG 14. August 2001 - 1 ABR 52/00 - zu B II c der Gründe, AP BetrVG 1972 § 21b Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 24 Nr. 3; Fitting BetrVG 26. Aufl. § 21b Rn. 16; Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 21b Rn. 7). § 21b BetrVG begründet kein allgemeines Mandat für alle im Zeitpunkt der betrieblichen Umstrukturierung noch nicht erledigten Betriebsratsaufgaben. Ebenso wenig erstreckt sich das Restmandat auf solche Aufgaben, die nach einer Betriebsspaltung in den durch sie neu geschaffenen neuen Einheiten anfallen. Solche Aufgaben können allenfalls Gegenstand eines Übergangsmandats sein.

58

(2) Das in Rede stehende Anhörungsrecht nach § 102 BetrVG weist keinen hinreichenden Bezug zu Aufgaben im Zusammenhang mit der Spaltung aus dem Jahr 2004 auf. Die Kündigung beruht nicht auf dieser Spaltung. Zu ihr führten erst spätere, infolge des Widerspruchs des Klägers getroffene Organisationsentscheidungen der Beklagten. Die Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2005 ist ihrerseits kein Vorgang, an den ein Restmandat des Betriebsrats anknüpfen könnte. Sie stellt, sei es als Akt eines einzelnen, sei es als kollektiver Akt einer Mehrzahl von Arbeitnehmern, schon deshalb keine Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung eines Betriebs dar, weil es sich bei ihr nicht um eine Entscheidung des Arbeitgebers handelt. Arbeitnehmer können keine Betriebe stilllegen, spalten oder zusammenlegen.

59

(3) Dieses Ergebnis ist mit Art. 6 Nr. 1 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 vereinbar. Nach Unterabs. 1 dieser Bestimmung bleiben die Rechtsstellung und die Funktion der Vertreter der von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer, sofern der Betrieb oder Betriebsteil seine Selbständigkeit behält, in dem Umfang erhalten, wie sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs bestanden haben. Nach Unterabs. 4 haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die von einem Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils betroffenen Arbeitnehmer, soweit der Betrieb oder Betriebsteil seine Selbständigkeit verliert, während des Zeitraums, der für die Neubildung oder Neubenennung der Arbeitnehmervertretung erforderlich ist, weiterhin angemessen vertreten werden. Daraus ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Verpflichtung zur Anerkennung eines Restmandats des Betriebsrats für die Beteiligung an Kündigungen von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang widersprochen haben.

60

III. Über den Weiterbeschäftigungsantrag war nicht zu entscheiden. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits gerichtet. Mit der Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung ist dieser rechtskräftig abgeschlossen.

61

IV. Der Hilfsantrag ist unbegründet. Eine Abfindung steht dem Kläger nicht zu.

62

1. Der Anspruch ergibt sich nicht aus Nr. V 1.2 GBV 1995. Diese Bestimmung wurde durch Nr. 7.3 ÜV 2004 wirksam modifiziert und abgelöst.

63

a) Die Betriebsparteien können die Regelungen einer Betriebsvereinbarung - auch eines Sozialplans - jederzeit für die Zukunft abändern. Die neue Betriebsvereinbarung kann Bestimmungen enthalten, die für die Arbeitnehmer ungünstiger sind. Im Verhältnis zweier gleichrangiger Normen gilt nicht das Günstigkeitsprinzip, sondern die Zeitkollisionsregel. Danach geht die jüngere Norm der älteren vor (vgl. BAG 2. Oktober 2007 - 1 AZR 815/06 - Rn. 19, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 20; 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 103, 187).

64

b) Ggf. ist durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich bei der neuen Vereinbarung um eine Betriebsvereinbarung handelt und ob sie den gleichen Gegenstand regelt wie die ältere. Dies entscheidet darüber, ob und inwieweit die ältere Betriebsvereinbarung noch Wirkungen entfaltet (GK-BetrVG/Kreutz 9. Aufl. § 77 Rn. 356).

65

aa) Die Auslegung von Betriebsvereinbarungen richtet sich wegen ihrer aus § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG folgenden normativen Wirkung nach den Grundsätzen der Tarif- und Gesetzesauslegung. Dabei setzt die Anwendung dieser Grundsätze nicht voraus, dass die Normqualität der betreffenden Bestimmung bereits feststünde. Es geht darum, wie Dritte - Regelungsadressaten und Gerichte - die jeweiligen Bestimmungen zu verstehen haben. Die Frage nach deren Inhalt und die Frage, ob es sich um Normen handelt, lassen sich nicht trennen. Beide sind nach den Grundsätzen der Gesetzesauslegung zu beantworten (BAG 11. Dezember 2007 - 1 AZR 869/06 - Rn. 19; 3. Mai 2006 - 1 ABR 2/05 - Rn. 32 mwN, BAGE 118, 141).

66

bb) Auszugehen ist vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf Gesamtzusammenhang und Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (BAG 11. Dezember 2007 - 1 AZR 869/06 - Rn. 19; 27. Juni 2006 - 1 AZR 322/05 - Rn. 11 mwN, BAGE 118, 321).

67

cc) Danach handelt es sich bei Nr. 7.3 ÜV 2004 um eine die GBV 1995 modifizierende, formell wirksame Betriebsvereinbarung in Form einer Sozialplanregelung.

68

(1) Die Bestimmung betrifft die Milderung von wirtschaftlichen Nachteilen, die den von der Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI erfassten Arbeitnehmern durch noch nicht absehbare personelle Maßnahmen entstehen. Die Formulierung: "Der Sozialplan (die GBV 1995) gilt mit der Maßgabe ...", bringt hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass die Betriebsparteien eine konstitutive Regelung mit eigenständigem Anwendungsbefehl schaffen wollten.

69

(2) Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass die Bestimmung nicht unter Nr. 3 ("Kollektive Regelungen"), sondern unter Nr. 7 ÜV 2004 aufgeführt ist, die mit den Worten "Übergang der Arbeitsverhältnisse und Zuordnung" überschrieben ist. Die Regelung steht in sachlichem Zusammenhang mit Nr. 7.1 ÜV 2004, die den Übergang der Arbeitsverhältnisse "unter Anwendung von § 613a BGB" betrifft.

70

(3) Der Wirksamkeit der ÜV 2004 als Betriebsvereinbarung steht nicht entgegen, dass sie sowohl auf Arbeitgeberseite auch von der A-GmbH und auf Arbeitnehmerseite sowohl von Vertretern des Gesamtbetriebsrats als auch von Vertretern der örtlichen Betriebsräte unterzeichnet wurde. Die Mitunterzeichnung durch die A-GmbH mag überflüssig und für sie selbst rechtlich wirkungslos sein. Sie steht einer wirksamen Bindung der Beklagten aber nicht entgegen. Eine Unterzeichnung durch Vertreter sowohl des Gesamtbetriebsrats als auch der örtlichen Betriebsräte stellt nicht in Frage, dass die Regelungen der ÜV 2004 allemal den Status einer Betriebsvereinbarung iSv. § 77 Abs. 1, Abs. 4 BetrVG besitzen. Ob es sich um eine Gesamtbetriebsvereinbarung oder eine örtliche Betriebsvereinbarung handelt, ist dafür ohne Bedeutung. Die Unterzeichnung durch Vertreter beider Gremien gewährleistet lediglich, dass in jedem Fall (auch) das gesetzlich zuständige Organ gehandelt hat.

71

c) Das Landesarbeitsgericht hat sich nicht mit der Frage befasst, ob die Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI und die damit verbundene (Ab-)Spaltung von Betriebsteilen für das Werk L eine Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG darstellte. Das ist unschädlich. Es liegt zwar nahe, insoweit von einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG und damit von einem gesetzlichen Beteiligungsrecht des zuständigen Betriebsratsgremiums auszugehen. Die Betriebsparteien können aber in jedem Fall freiwillige Regelungen für den Ausgleich der wirtschaftlichen Folgen eines Arbeitsplatzverlustes treffen (BAG 19. Januar 1999 - 1 AZR 342/98 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 37 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 28 mwN). Diese Befugnis folgt aus ihrer umfassenden Regelungskompetenz in sozialen, wirtschaftlichen und personellen Angelegenheiten (BAG 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - Rn. 35, BAGE 100, 60; 26. August 1997 - 1 ABR 12/97 - BAGE 86, 228). Die Betriebsparteien haben ihre Regelungskompetenz im Streitfall nicht überschritten. Sie haben unter Nr. 7.3. ÜV 2004 aus Anlass der Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI Voraussetzungen geregelt, unter denen ein Abfindungsanspruch aus der GBV 1995 entfällt. Darin liegt die Regelung wirtschaftlicher Angelegenheiten.

72

d) Die GBV 1995 gilt danach mit der Maßgabe, dass ein Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses vom November 2004 einen Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung ausschließt. Die Betriebsparteien sind ersichtlich davon ausgegangen, dass den Arbeitnehmern durch den Betriebsübergang keine Nachteile entstehen. Diese Annahme hält sich im Rahmen des ihnen zustehenden Beurteilungsspielraums. Soweit der Kläger einwendet, die Beklagte habe die Belegschaft über die wirtschaftliche Ausstattung der A-GmbH getäuscht, ist dies nicht geeignet, einen Abfindungsanspruch aus der GBV 1995 zu begründen. Sollte dieser Vorwurf zutreffen, bestünde allenfalls ein Anspruch der beteiligten Betriebsräte auf eine Neuverhandlung der ÜV 2004 (ähnlich BAG 17. April 2012 - 1 AZR 119/11 - Rn. 28).

73

e) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Abfindungsausschluss nach Nr. 7.3 ÜV 2004 sind erfüllt. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 6 BGB widersprochen, obwohl er von der AGmbH nach dem Betriebsübergang auf seinem bisherigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt wurde.

74

2. Die begehrte Abfindung steht dem Kläger nicht auf der Grundlage von § 3 BV Juni 2004 iVm. Nr. V und Nr. VI GBV 1995 zu. Die Voraussetzungen hierfür liegen nicht vor. Der Kläger ist nicht, wie dort vorausgesetzt, binnen 18 Monaten nach seiner zum 4. Oktober 2004 erfolgten Versetzung nach W aufgrund betriebsbedingter Kündigung ausgeschieden. Darauf, ob die Regelungen in der ÜV 2004 dem Anspruch entgegen stünden, kommt es nicht an.

75

3. Aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 75 Abs. 1 BetrVG) ergibt sich kein Abfindungsanspruch. Da der Abfindungsausschluss nach Nr. 7.3 ÜV 2004 für alle dem Betriebsübergang nachträglich widersprechenden Arbeitnehmer gilt, fehlt es an einer den Kläger benachteiligenden Gruppenbildung. Eine solche ist von ihm weder vorgetragen worden, noch sonst ersichtlich.

76

4. Ein Anspruch auf die Abfindung folgt nicht aus § 613a Abs. 5 BGB iVm. § 280 BGB. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger durch die fehlerhafte Unterrichtung ein ihr entsprechender Schaden entstanden ist (vgl. BAG 27. November 2008 - 8 AZR 1023/06 - Rn. 44, AP BGB § 613a Nr. 8).

77

5. Ein Abfindungsanspruch steht dem Kläger auch nicht aus unionsrechtlichen Gründen zu.

78

a) Art. 4 Unterabs. 2 Richtlinie 2001/23/EG sieht nicht vor, dass die Betriebsparteien im Falle betriebsbedingter Kündigungen Abfindungszahlungen regeln müssen.

79

aa) Nach dieser Bestimmung ist davon auszugehen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erfolgt ist, wenn es deshalb zu einer Beendigung kam, weil der Betriebsübergang eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers zur Folge hatte. Die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen sind in der Bestimmung jedoch nicht geregelt. Art. 4 Unterabs. 2 Richtlinie 2001/23/EG begründet nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Arbeitnehmern eine bestimmte Entschädigung zu garantieren. Der betroffene Arbeitnehmer soll nach dem Zweck der Regelung in seinen Rechtsbeziehungen zum Erwerber lediglich in gleicher Weise geschützt sein, wie er es bislang in seinen Beziehungen zum Veräußerer war. Ansprüche auf Abfindungen oder Schadenersatz richten sich nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten (EuGH 27. November 2008 - C-396/07 - [Juuri] Rn. 22 bis 24, Slg. 2008, I-8883). Da es nach deutschem Arbeitsrecht im Falle betriebsbedingter Kündigungen keinen gesetzlich geregelten individualrechtlichen Abfindungsanspruch gibt, derartige Ansprüche vielmehr nur dann bestehen, wenn sie in einer Kollektivvereinbarung oder vertraglich zwischen Arbeitgeber oder Arbeitnehmer vereinbart sind, gewährt auch das Unionsrecht keinen Abfindungsanspruch (BAG 17. April 2012 - 1 AZR 119/11 - Rn. 32).

80

bb) Diese Rechtslage ist aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs vom 27. November 2008 (- C-396/07 - [Juuri] Rn. 22 bis 24, Slg. 2008 I-8883) geklärt. Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es deshalb nicht.

81

b) Art. 5 Unterabs. 4 Richtlinie 2001/23/EG verlangt keine andere Betrachtung. Danach treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit Insolvenzverfahren nicht in missbräuchlicher Weise in Anspruch genommen werden, "um den Arbeitnehmern die in dieser Richtlinie vorgesehenen Rechte vorzuenthalten". Zu diesen Rechten zählt nicht die Zahlung einer Abfindung.

82

c) Ein Abfindungsanspruch folgt entgegen der Ansicht des Klägers nicht aus der Erwägung, die fehlerhafte Unterrichtung über die Folgen des Betriebsübergangs dürfe mit Blick auf Art. 7 RL 2001/23/EG nicht sanktionslos bleiben. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, bleibt Art. 7 Unterabs. 1 Richtlinie 2001/23/EG hinter den Vorgaben des nationalen Gesetzgebers in § 613a Abs. 5 BGB zurück. Die Richtlinie sieht lediglich eine Verpflichtung des Betriebsveräußerers vor, die Vertreter der betroffenen Arbeitnehmer zu informieren. Nur wenn es unabhängig vom Willen der Arbeitnehmer in einem Unternehmen oder Betrieb keine solchen Vertreter gibt, sind nach Art. 7 Unterabs. 6 Richtlinie 2001/23/EG die betroffenen Arbeitnehmer selbst zu informieren (BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - Rn. 53, BAGE 131, 258). Dass eine Nicht- oder Falschinformation der Arbeitnehmervertreter durch Gewährung von Abfin- dungen in bestimmter Höhe an betroffene Arbeitnehmer zu sanktionieren wäre, ist unionsrechtlich nicht vorgegeben. Was deren eigene Information angeht, so bleibt ein Verstoß gegen die Unterrichtung nicht sanktionslos, sondern begründet uU eine Haftung nach § 280 Abs. 1, § 249 BGB (BAG 27. November 2008 - 8 AZR 1023/06 - Rn. 44, AP BGB § 613a Nr. 8).

83

V. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Kreft
Koch
Berger
Gans
Falke

Hinweis des Senats:

Teilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 2 AZR 62/11 -

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