Abstammung

2.1 Allgemein

Die neuen medizinischen Möglichkeiten der Fortpflanzungsmedizin erforderten eine Definition der Mutterschaft: Mutter ist gemäß § 1591 BGB, wer das Kind geboren hat.

2.2 Leihmutterschaft

Bei einer Leihmutterschaft kann das Kind die deutsche Staatsbürgerschaft erhalten, wenn in dem Staat der Leihmutterschaft die Elternschaft des deutschen Staatsangehörigen durch gerichtliche Entscheidung anerkannt wurde. In diesem Fall ist die ausländische Entscheidung gemäß § 108 FamFG anzuerkennen. Die Anerkennung kann aus den in § 109 Abs. 1 FamFG aufgeführten Gründen versagt werden, wobei insbesondere Nr. 4 praxisrelevant ist (wenn die Anerkennung der Entscheidung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist - Ordre Public).

Für die Frage der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ist nicht auf den nationalen (kollisionsrechtlichen) Ordre Public nach Art. 6 EGBGB abzustellen, den die deutschen Gerichte bei Anwendung ausländischen Rechts zu beachten haben, sondern auf den großzügigeren anerkennungsrechtlichen ordre public international. Mit diesem ist ein ausländisches Urteil nicht schon dann unvereinbar, wenn der deutsche Richter - hätte er den Prozess entschieden - aufgrund zwingenden deutschen Rechts zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts im konkreten Fall zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheint. Im zu entscheidenden Fall hatte der BGH die Elternschaft des genetischen Vaters sowie dessen Lebenspartners für das durch Leihmutterschaft geborene Kind anerkannt (BGH 10.12.2014 - XII ZB 463/13).

Wenn nach dem Recht des Staats der Leihmutterschaft die Elternschaft durch ein Gesetz oder durch Entscheidung einer Verwaltungsbehörde übertragen wurde, ist gemäß Art. 19 EGBGB das auf die Abstammung anzuwendende Recht zu ermitteln.

"Die Beurkundung der Auslandsgeburt hat aufgrund Anerkennung der Auslandsentscheidung mit dem Inhalt zu erfolgen, wie er sich aus der Entscheidung ergibt. Ob die Entscheidung konstitutive oder feststellende Wirkung hat, kann hierfür dahinstehen (...). Da aus der Entscheidung des Superior Court vom 20. April 2017 eine bereits zum Zeitpunkt der Geburt bestehende rechtliche Elternstellung der Beteiligten zu 5 und 6 folgt, sind diese entsprechend in den Haupteintrag als Eltern aufzunehmen. Die bereits mit Geburt wirksame rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung wird durch die vorgelegten US-amerikanischen Geburtsurkunden zusätzlich bestätigt" (BGH 12.01.2022 - XII ZB 142/20).

Der BGH hat die Anerkennung der Mutterschaft der deutschen Mutter eines durch Leihmutterschaft ausgetragenen und in der Ukraine geborenen Kindes abgelehnt (BGH 20.03.2019 - XII ZB 530/17):

"Der gewöhnliche Aufenthalt eines im Ausland (hier: in der Ukraine) von einer Leihmutter geborenen Kindes, das entsprechend dem übereinstimmenden Willen aller an der Leihmutterschaft beteiligten Personen alsbald nach der Geburt rechtmäßig nach Deutschland verbracht wird, ist in Deutschland. Ein vorheriger gewöhnlicher Aufenthalt im Geburtsland bestand dann nicht". Nach dem deutschen Recht ist jedoch Mutter die Frau, die das Kind geboren hat (s.o.). Der BGH hat die Beteiligten zur Erzielung der gewünschten Rechtsfolgen auf ein Adoptionsverfahren verwiesen.

2.3 Mit-Mutterschaft

Sofern innerhalb einer gleichgeschlechtlichen Ehe eine der Frauen ein Kind bekommt, muss dieses Kind durch die andere Frau adoptiert werden. Eine Mit-Mutterschaft ist nach dem deutschen Gesetzen ausgeschlossen.

U.a. das OLG Celle sieht darin einen Verstoß gegen das Grundgesetz:

"§ 1592 BGB ermöglicht nicht die abstammungsrechtliche Zuordnung eines zweiten Elternteils, wenn ein Kind in einer gleichgeschlechtlichen Ehe zweier Frau geboren wird, und ist aus diesem Grund mit Art. 6 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. (...)

Es wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage eingeholt, ob § 1592 BGB mit Art. 6 Abs. 2, 6 Abs. 1, 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG vereinbar ist" (OLG Celle 24.03.2021 - 21 UF 146/20).

Die Verfassungsbeschwerde ist derzeit (November 2023) unter dem Aktenzeichen "1 BvR 2167/22" vor dem Bundesverfassungsgericht anhängig.