Rechtsanwalt Burkhard Goßens (Gesundheitsrecht / Sozial - Vergaberecht)

 Vergabekammer Bund: Ausschreibungspflicht für Hilfsmittelverträge

Die 3. Vergabekammer Bund beim Bundeskartellamt sieht Verhandlungsverträge nach § 127 Abs. 2 SGB V als nicht mit dem europäischen Vergaberecht konform an (Az.: VK 3 - 193/09). In einem Beschluss vom 12. November 2009 stellte die Behörde fest, dass für den Bereich oberhalb der Schwellenwerte (1) die Regelung des § 127 Abs. 1 und 2 SGB V nicht mit den europarechtlichen Vorgaben in Einklang zu bringen sei. Im September 2009 hatte die Bundesknappschaft eine Vertragsabsicht zu einem Vertrag mit Hilfsmitteln aus diversen Produktgruppen bekannt gegeben. Hiergegen wendete sich ein Hilfsmittellieferant mit dem Argument, aus europarechtlicher Sicht bestehe eine Ausschreibungspflicht der Krankenkasse, welche der Kostenträger missachtet habe.  

Die Verträge mit den 63 beigeladenen Vertragspartnern sah das Bundeskartellamt gemäß § 101b GWB als nichtig an, da diese ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens geschlossen wurden. Damit folgte die Behörde dem Antragsteller in seiner Argumentation, wonach ihn die unterlassene Ausschreibung in seiner Gewinnaussicht durch die Erlangung eines exklusiven öffentlichen Auftrages beeinträchtige.
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.
Innerhalb der nächsten zwei Wochen kann gegen den Beschluss beim LSG NRW in Essen sofortige Beschwerde eingelegt werden.
Zur Kostenentscheidung für das o. g. Verfahren, VK 3 - 193/03, erging folgender Berichtigungsbeschluss

Rechtliches und Beobachtungen
Bei den Hilfsmittellieferverträgen handelt es sich auch nach der Ansicht der Vergabekammer Bund um öffentliche Lieferaufträge im Sinne des § 99 Abs. 1 und 2 GWB. Bereits am11. Juni 2009 hatte der Europäische Gerichtshof entschieden, dass Krankenversicherungen öffentliche Auftraggeber sind.
Spätestens seit diesem Urteil steht fest: "Nach dem europäischen Vergaberecht sind Liefer- und Dienstleistungsaufträge oberhalb der Schwellenwerte europaweit auszuschreiben".
Zahlreiche Krankenversicherungen waren bis zur Entscheidung des Bundeskartellamtes dennoch der Auffassung, dass sie nach § 127 Abs. 2 SGB V berechtigt seien mit Leistungserbringern Verträge über die Lieferung von Hilfsmitteln abschließen zu können ohne diese öffentlich auszuschreiben. Schließlich gäbe es ja das Recht zum Beitritt zu bestehenden Verträgen. Diese Sichtweise müssen die gesetzlichen Krankenversicherungen nun aufgeben, denn sie sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des europäischen Vergaberechts.
Durch die wettbewerbsrechtliche Preisfindung besteht für Leistungserbringer wieder die Chance Versorgungen auch zu marktüblichen Preisen anbieten und vornehmen zu dürfen.
Durch das Beitrittsrecht zu bestehenden Verträgen gab es bereits in einigen Segmenten für Leistungserbringer kaum noch Chancen marktgerechte Preise zu erzielen. Denn solche mit Dumpinganbietern ausgehandelten Verträge berücksichtigen nicht sämtliche Kosten von seriösen Leistungserbringern, die ihren Kunden fachgerecht mit qualifiziertem Personal eine hohe Versorgungsqualität anbieten. Durch zahlreiche Beschwerden von schlechtversorgten und unzufriedenen Patienten sind inzwischen auch die gesetzlichen Krankenversicherungen sensibilisiert, denen selbstverständlich die hohe Versorgungsqualität der bei ihnen Versicherten wichtig ist.

Ausblick
Für die gesetzlichen Krankenversicherungen geht die Zeit zu Ende, wo sie ohne Berücksichtigung des europäischen Vergaberechts freihändig langfristige Verträge über medizinische- und orthopädische Hilfsmittel vergeben durften. Zukünftig wird es wieder echten Wettbewerb unter den Anbietern geben, was sowohl den Patienten als auch den gesetzlichen Krankenversicherungen langfristig zu Gute kommen wird, wenn die Krankenkassen bei den Ausschreibungen auf folgendes achten:
Die allgemeinen in § 97 GWB normierten Grundsätze des Vergaberechts und insbesondere auf:
1. kleinere Lose und Beachtung der mittelständischen Interessen (§ 97 Abs. 3 GWB)
2. Beachtung der örtlichen Leistungserbringer und die Vielfalt der Leistungserbringer ( § 2 Abs. 3 SGB V)
3. keine Verträge mit Dumpinganbietern (vgl. § 16 ff. VOL/A)
4. Auftragsvergabe nur an fachkundige, leistungsfähige, gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen (§ 97 Abs. 4 GWB)
5. angemessene Vertragslaufzeiten.
 
Auch an die Möglichkeit zur Ausschreibung von Rahmenverträgen wird in diesem Zusammenhang erinnert.
Diese können von den gesetzlichen Krankenversicherungen nicht nur mit pharmazeutischen Unternehmen (§ 131 SGB V), sondern auch mit Bietern und Bietergemeinschaften für medizinische- und orthopädische Hilfsmittel geschlossen werden.

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Weitere aktuelle Fachartikel zur Thematik Verträge mit Krankenversicherungen:

1. Urteil des EuGH: Gesetzliche Krankenversicherungen sind öffentliche Auftraggeber - Auswirkungen für den Gesundheitsmarkt ?
2. Vergaberechtsreform tritt in Kraft - GWB 2009 - Wichtige Änderungen -
3. Beitrittsrecht zu Verträgen der Gesetzlichen Krankenversicherung (RA Torsten Bornemann)
4. Vertragsloser Zustand ab 1.1.2010 für Leistungserbringer nach § 126 SGB V  (RA Torsten Bornemann)
5. BSG: Vorfahrt für Hilfsmittelversorgung bei Festbeträgen (RA Torsten Bornemann)
6. Newsletter zum Jahreswechsel 2009 / 2010

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(1) Nachtrag vom 01.12.2009
Die neuen Schwellenwerte 2010 und die Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30. November 2009
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Leitfaden für das Öffentliche Auftragswesen
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(2) Der Autor ist Anwalt für Gesundheitsrecht und Vorsitzender des Bundesforum Gesundheitsrecht e. V. .

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