(Strafbarkeits-) Bestimmungen bei öffentlicher Auftragsvergabe (Goßens / Berlin)

Öffentliche Auftraggeber und die Bieter haben das deutsche und europäische Vergaberecht zu beachten.

Als Vorschriften sind hier zum Beispiel die VOB/A, VOL/A, VgV und das GWB zu nennen.

Sowohl für die öffentlichen Auftraggeber- als auch für die Auftragnehmerseite bestehen streng geregelte Verhaltenspflichten.

Die Verletzung von wichtigen Verhaltenspflichten führt beispielsweise für den potentiellen Auftragnehmer zum Ausschluß seines Gebotes bei der Wertung der Angebote. (vgl. z. B. § 25 VOB/B)

Pflichtverletzungen der öffentlichen Auftraggeber

Fehler bei Ausschreibungsverfahren können dazu führen, dass die Vergabekammer oder das zuständige Oberlandesgericht das Ausschreibungsverfahren aufheben.

Rechtsweg und Frage: Sind gesetzliche Krankenversicherungen öffentliche Auftraggeber ?

Auch die gesetzlichen Krankenversicherungen ( GKV`en ) sind nach dem Erachten des Unterzeichners und  der meisten Vergaberechtler in Europa "öffentliche Auftraggeber" und müssen wie alle öffentlichen Auftraggeber das öffentliche Vergaberecht (deutsches und europäisches) beachten.

Rechtsweg

Nach der Auffassung des Bundessozialgerichts ( B 1 SF 1/08 R Beschluss vom 22.04.2008) und des OLG Brandenburg ( Az. Verg W 11/08 vom 07.08.08) sind die Sozialgerichte für die Überprüfung von Verträgen nach § 127 SGB V  zuständig.

Entgegen der Ansicht des BSG vom 22. April 2008 verweist ein Beschluss des BGH vom 15.7.2008, X ZB 17/08 Rechtsstreitigkeiten (auch in Verfahren wegen Rabattverträgen nach SGB V) nach der Vergabekammer an das jeweils örtliche OLG.

Der Bundesgerichtshof und das Bundessozialgericht liefern sich augenscheinlich eine Wettstreit um die Zuständigkeit, wobei interessant ist, dass das OLG Brandenburg die Auffassung des BGH unberücksichtigt lässt..

Der BGH meint: "Gegen die Entscheidung einer Vergabekammer, die das Vergabeverfahren für den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V zum Gegenstand hat, ist allein das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu dem für den Sitz der Vergabekammer zuständigen Oberlandesgericht gegeben."

Öffentliche Auftraggeber

Eine Grundsatzentscheidung des Europäischen Gerichtshofes wird zum Anfang des Jahres 2009 zu dieser Rechtsfrage erwartet. Derzeit ist beim EuGH ein Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf anhängig, in dem es um die Auftraggebereigenschaft der öffentlich-rechtlichen Krankenkassen geht.

Ausschreibungen der Krankenversicherungen 

Spätestens seit der letzten Gesundheitsreform (GKV-WSG) schreiben zahlreiche Krankenversicherungen ihren Bedarf, beispielsweise für Leistungen zur Versorgung mit Hilfsmittel, die einen Wert von Euro 206.000,00 übersteigen, aus.

Unter Zeit- und Kostendruck und den aktuell berechtigten Sparzwängen machen dabei zahlreiche Krankenkassen auch "handwerkliche Fehler" die bei sorgfältiger Vorbereitung vermeidbar wären. Das führt(e) dann auch zu Aufhebungen dieser Ausschreibungen durch die vorbenannten Vergabekammern oder Oberlandesgerichte. Die zukünftig zuständigen Richter der Sozialgerichtsbarrkeit werden sich voraussichtlich schnell in die neue Materie des Vergaberechts einarbeiten und gesetzeskonform entscheiden.

Nichtbeachtung der Ausschreibungspflicht

Entgegen den europäischen Vorgaben werden bis heute zahlreiche Aufträge auch oberhalb des sogenannten Schwellenwertes von 206.000 Euro von den gesetzlichen Krankenversicherungen nicht ausgeschrieben. Sie sind bis heute der Auffassung sie seien keine öffentlichen Auftraggeber.

Stattdessen werden Verträge nach § 127 II SGB V mit Leistungserbringern geschlossen.

Die weitreichende Auswirkungen dieser Verfahrensweise sind derzeit den meisten .GKV`en bzw. deren verantwortlichen Sachbearbeitern nicht bekannt.
Spätestens nach der ausstehenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes mit der zu erwartenden Feststellung "das auch die gesetzlichen Krankenkassen öffentliche Auftraggeber sind" wird ein reger Denk- und Lernprozess bei den Beteiligten im GKV - System einsetzen.

Während sich regelmäßig die anderen öffentliche Auftraggeber streng an die gesetzlichen Regelungen halten, verstoßen einige GKV`en in nicht unbeachtlicher Weise wiederholt gegen öffentliches Auftragsrecht indem "freihändige" Vergaben für Auftragswerte oberhalb des Schwellenwertes unbekümmert vorgenommen werden. Zahlreiche dieser "Verfahren" warten schon heute auf eine rechtliche Nachprüfung im Lichte des Vergaberechts, wobei auch Schadensersatzforderungen der nicht berücksichtigten Leistungserbringer eine Rolle spielen dürften.

Lesenswert auch die Hinweise in der Bekanntmachung des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 22.10.2003 in Schleswig Holstein

Vergaberecht und Strafrecht

Neben der Verletzung der vorgenannten Vergabevorschriften können die Mitarbeiter von öffentlichen Auftraggebern auch gegen einschlägige Strafvorschriften verstoßen.

Diese Vorschriften gelten selbstverständlich auch für die Seite der Bieter also die Auftragnehmerseite.

Hier kommen zum Beispiel folgende Straftatbestände des Strafgesetzbuch  in Betracht:

§  263 StGB Betrug

§  266 StGB Untreue

§§ 298 ff StGB Submissionsbetrug

§§ 231 ff. StGB Vorteilsannahme,  Bestechlichkeit, Vorteilsgewährung und Bestechung

In Kenntnis der Komplexität des Vergaberechts und der (teuren) Folgen von Rechtsverstössen haben einige Vorstände und Unternehmensbereichsleiter von GKV`en inzwischen reagiert und ihre zuständigen Vertrags - Abteilungen juristisch verstärkt, was der Autor ausdrücklich begrüsst.

Ausblick
Das deutsche Vergaberecht soll bereits im nächsten Jahr mittelstandsgerecht modernisiert werden.

Der vorliegende Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Modernisierung des Vergaberechts dient auch der Umsetzung der EG-Vergaberichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG sowie der Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG und kann hier eingesehen werden.

Neben dem Europäischen Gerichtshof ist auch die Gesetzgebung der Bundesrepublik im Vergaberecht gefordert den Beteiligten und Gerichten unmissverständliche Vorgaben zu machen.

© Burkhard Goßens
Rechtsanwalt vCard

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Lesehinweis
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Informationen zum Gesundheitsrecht http://www.gesundheitsrecht.info/

Der Autor ist Anwalt für Gesundheitsrecht und Vorsitzender des Bundesforum Gesundheitsrecht e. V.
 
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