1. Der§ 7 UWG regelt die sogenannte unzumutbare Belästigung, die bei Verwirklichung von bestimmten Verhaltensweisen vorliegt. Beispielhaft sei hier die Zusendung unerwünschter Werbung an eine E-Mail-Adresse genannt.
2. Während es vor Änderung des UWG's im Jahre 2008 für die Zusendung von E-Mail-Werbung an einen Geschäftskunden ausgereichte, dass eine mutmaßliche Einwilligungvorlag, die zudem konkludent erklärt werden konnte, wurden die Voraussetzungen mit dem UWG 2008 bei Geschäftskunden verschärft und den Anforderungen an E-Mail-Werbung gegenüber Verbrauchern angeglichen.
3. Das bedeutet, dass für die rechtmäßige Zusendung einer E-Mail-Werbung gegenüber Geschäftskunden ebenfalls eine ausdrückliche vorherige Einwilligung gegeben sein muss. Unsicherheiten bestanden aber dahingehend, wann von einer mutmaßlichen Einwilligung auszugehen war.
4. Dies soll mit dem nachfolgenden Beispiel näher beleuchtet werden.
a) Der Bundesgerichtshof hatte einen Fall zur alten Rechtslage des UWG 2004 zu entscheiden, dem folgender Sachverhalt zugrunde lag: Die spätere Beklagte sandte der ebenso wie sie im Kraftfahrzeughandel gewerblich tätigen Klägerin, mit der sie zuvor keine geschäftlichen Kontakte gehabt hatte, ihr aktuelles Kfz-Händlerangebot per E-Mail zu. Die Klägerin, die darum weder gebeten noch ausdrücklich zugestimmt hatte, beanstandete dies als unzulässige E-Mail-Werbung. Nachdem die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnte, erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung und hat, nachdem diese auch keine Abschlusserklärung abgab, Klage auf Unterlassung erhoben. Sowohl das Landgericht, als auch Oberlandesgericht als Berufungsinstanz hatten dem Anspruch auf Unterlassung stattgegeben, woraufhin die Beklagte in der Revisionsinstanz die Entscheidungen auf Rechtsfehler hin überprüfen ließ.
b) Der BGH hat in einem Urteil vom 10.12.2009 unter dem Aktenzeichen I ZR 201/07 entschieden, dass die Untergerichte rechtsfehlerfrei von einem Verstoß gegen das UWGausgegangen seien. Denn das Zusenden einer solchen E-Mail stelle eine unzumutbare Belästigung dar, sodass auch nach alter Rechtslage der Unterlassungsanspruch bestand. Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass auch nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004, also nach alter Rechtslage, eine E-Mail-Werbungnicht durch ein mutmaßliches, sondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis gerechtfertigt sein könne. In der Angabe der E-Mail-Adresse als Kontaktmöglichkeit auf einer Internetseite eines Online-Händlers könne aber keine konkludente Einwilligung zur Übersendung von E-Mail-Werbung gesehen werden. Nach Art und Ausgestaltung der betreffenden Webseite diene die Angabe der Adresse nur zur Kontaktaufnahme mit dem Kunden.
5. Nach Änderung des UWG im Jahr 2008 ist diese Verhaltensweise sowieso wettbewerbswidrig, da keine ausdrückliche Erklärung vorlag.
6. Eine mutmaßliche Einwilligung spielt heute nur noch bei Telefonanrufen gegenüber den sogenannten sonstigen Marktteilnehmern eine Rolle. Sonstiger Marktteilnehmer sind neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind.
7. Dementsprechend hätte diese Fallkonstellation durchaus seine weitere Relevanz, wenn der gesamte Fall jetzt mit einem Telefonanruf zu tun hätte. In einem solchen Fall wäre die Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach unserer Ansicht aber auch nicht anders ausgefallen, da man nicht davon ausgehen kann, dass allein durch die Veröffentlichung einer Telefonnummer eine solche mutmaßliche Einwilligung unterstellt werden kann. Vielmehr dient die Angabe zur Kommunikation mit den potentiellen Kunden. Auch wären bei anderer Ansicht die Anforderungen an eine mutmaßliche Einwilligung gänzlich entwertet, sodass es letztendlich auf diese gar nicht mehr ankommen würde. Und das kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein.
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