Grundsätzlich bedarf es nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zum Versand jeder werbenden E-Mail oder sonstiger elektronischen Post der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers und zwar unterschiedslos ob es sich hierbei um Unternehmer oder Verbraucher handelt. Darüber hinaus ergibt sich das Einwilligungserfordernis jedoch aus zivilrechtlichen Vorschriften, hier aus § 823 Abs. 1 BGB, da das Zusenden von Werbung via elektronischer Post nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und bei Privatpersonen eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellen kann. Schließlich kommen auch datenschutzrechtliche Vorschriften zum Tragen, da E-Mail-Adressen in den weitaus überwiegenden Fällen unter den Begriff der personenbezogenen Daten fallen. Personenbezogene Daten dürfen jedoch nur erhoben, verarbeitet oder gespeichert werden, sofern eine Einwilligung des Betroffenen vorliegt oder dies über einen gesetzlichen Erlaubnistatbestand gedeckt ist.Schließlich bedarf die Einwilligung bestimmter inhaltlicher Mindestanforderungen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung stuft die einseitige Einwilligungserklärung als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB ein und stellt im Hinblick auf die wirksame Ausgestaltung bestimmte Anforderungen an deren Transparenz.
Bei der Verfolgung von Rechtsverstößen können sich im Hinblick auf die verschiedenen Rechtsgebiete erhebliche Unterschiede ergeben. Während die Verletzung von datenschutzrechtlichen Vorschriften zivilrechtlich nur sehr eingeschränkt verfolgt werden kann, sondern deren Ahndung grundsätzlich den Aufsichtsbehörden überlassen bleibt, gilt dies für die Verletzung von wettbewerbs- bzw. zivilrechtlichen Bestimmungen gerade nicht. Hier droht die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen mit Abmahnungen und gegebenenfalls auf dem Zivilrechtsweg sowohl von Betroffenen als auch von Konkurrenten oder aber Verbraucherschutzverbänden.
In den folgenden Beiträgen werden wir auf die verschiedenen Anforderungen, die sich aus den unterschiedlichen Rechtsgebieten nicht nur an die inhaltliche Ausgestaltung sondern auch auf den Prozess der Datengewinnung ergeben, eingehen. Zudem werden wir Tipps zur Ausgestaltung der erforderlichen Erklärungen und des Datengenerierungsprozesses geben.
Bevor wir im nächsten Beitrag näher auf die erforderliche Einwilligung des Empfängers der Werbemaßnahme eingehen, sollen für heute noch zwei Begrifflichkeiten geklärt werden:
1.) Begriff der elektronischen Post
Der Begriff der "elektronischen Post" nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG umfasst jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird. Es spielt dabei keine Rolle, ob die Werbung über SMS/MMS oder aber über Twitter, Facebook, Xing oder ein ähnliches soziales Netzwerk versendet wird. Bereits die einmalige Zusendung einer Werbe-E-Mail oder sonstigen werbenden elektronischen Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten ist unzulässig. Es ist also rechtswidrig, eine sogenannte Teaser-E-Mail zu versenden, mit der der Empfänger gebeten wird, dem Empfang weiterer E-Mails oder eines Newsletters zuzustimmen.
2.) Begriff der Werbung
Da das Einwilligungserfordernis nur für werbende elektronische Post gilt, soll - in der gebotenen Kürze - auf den Begriff der Werbung eingegangen werden: Werbung ist jede Äußerung eines Unternehmens mit dem Ziel der Absatzförderung. Hierunter fällt auch die sogenannte Nachfragewerbung. Beispiele: Gebrauchtwagenhändler, Antiquitätenhändler oder Immobilienmakler rufen Privatleute an, um sie zum Verkauf von Objekten zu veranlassen; Unternehmer ruft bei Sportverein an, um ihn zu veranlassen, ihm auf seiner Homepage Platz für eine Bannerwerbung gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung soll es im Hinblick auf das Schutzbedürfnis des Umworbenen keinen Unterschied machen, ob ihm Verkaufs- oder Kaufangebote unterbreitet werden. Im Übrigen ist auch die Nachfrage eines Unternehmers nach (weiterzuvertreibenden) Waren oder Dienstleistungen mittelbar auf die Förderung seines Absatzes gerichtet.
Allerdings unterstellt die Rechtsprechung das Vorliegen der erforderlichen Einwilligung bei der Nachfragewerbung, sofern die E-Mail-Adresse des Empfängers veröffentlicht wurde und sich aus dem Kontext der Veröffentlichung ergibt, dass der Empfänger mit dem Erhalt entsprechender Nachfragewerbung einverstanden ist. So hat der BGH entschieden, dass ein Unternehmen, das die Nummer seines Telefaxanschlusses in allgemein zugänglichen Verzeichnissen veröffentlicht, damit sein konkludentes Einverständnis erklärt, dass potentielle Kunden den Anschluss bestimmungsgemäß insbesondere für Kaufanfragen nutzen, die sich auf die übliche Verkaufstätigkeit des Unternehmens beziehen. Sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände dagegen sprechen, steht der dem allgemeinen Verkehr für Anfragen bereitgestellte Telefaxanschluss eines Unternehmens im Rahmen seiner unmittelbaren geschäftlichen Bestimmung auch gewerblichen Wiederverkäufern für Kaufanfragen zur Verfügung.
Auch als Zufriedenheitsumfragen deklarierte E-Mails im Nachgang zu einem Kauf oder einer erbrachten Dienstleistung sind als Werbung einzustufen. Meinungsumfragen sind nur dann nicht Werbung, wenn sie ohne gewerbsmäßigen Hintergrund stattfinden und nicht - auch nicht mittelbar - der Absatzförderung dienen. Keine Werbung sind dagegen Bestellbestätigungen, Statusmeldungen oder Systemnachrichten.
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