UPDATE
Der BGH legt dem EuGH Fragen zur Zulässigkeit des Vertriebs "gebrauchter" Softwarelizenzen vor.
Pressemitteilung Nr. 21/2011.
Der BGH, Beschluss v. 3.2.2011 - I ZR 129/08 - UsedSoft fragt insbesondere, ob der Erwerber einer "gebrauchten" Lizenz "rechtmäßiger Erwerber" ist, der ohne Zustimmung des Anbieters das Programm im Rahmen der bestimmungsgemäßen Benutzung vervielfältigen darf. Es könne sich auch die weitere Frage stellen, ob sich das Verbreitungsrecht des Rechtsinhabers erschöpft, wenn ein Computerprogramm mit Zustimmung des Anbieters online in den Verkehr gebracht wird.
Hinweis: Der Beschluss ist bereits als solcher bemerkenswert. Das Gericht fragt nicht, ob beim online erfolgenden Download eine Erschöpfung des national begrenzten Verbreitungsrechts im Analogieschluss angenommen werden, sondern legt diese Frage dem EuGH vor. Dies ist zu begrüßen, wenn auch die gemeinschaftsrechtliche Dimension in dieser Frage in der Diskussion bisher kaum Bedeutung hatte. Nähme man nämlich nur nach deutschen Recht eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts bei Online-Vertrieb an, könnte dies dazu führen, dass jeder Mitgliedsstaat seine eigene Rechtsprechung in dieser Frage entwickelt und eine gemeinschaftsweit einheitliche Werkverwertung gefährdet wäre.
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1. Vertrieb von Software auf Datenträger
1.1 Erwerb des einzelnen Programmexemplars
Kein Streit besteht, soweit Exemplare von Computerprogrammen auf Datenträger vertrieben werden. Mit Veräußerung des Exemplars auf dem Datenträger hat der Anbieter sein Verbreitungsrecht ausgeübt. Er darf nicht verhindern, dass sein Kunde als Ersterwerber das Exemplar auf dem Originaldatenträger weiterveräußert. Das Verbreitungsrecht des Anbieters ist in diesen Fällen "erschöpft" (§§ 17 Abs. 2, 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG).
Der Ersterwerber muss das Programm nutzen dürfen. Der Anbieter kann festlegen, was als "bestimmungsgemäße Benutzung" gelten soll. In diesem Rahmen darf der Erwerber das Programm nutzen, es sei denn, dass besondere vertragliche Bestimmungen geregelt wurden (§ 69 d Abs. 1 UrhG). Nur Einschränkungen der bestimmungsgemäßen Benutzung bedürfen also vertraglicher Regelung, nicht die bestimmungsgemäße Benutzung selbst. Der Erwerber muss also berechtigt sein, das Programm vom Datenträger aus auf seinem Rechner zu installieren (und hierbei zu vervielfältigen). Nicht mehr von der zulässigen Benutzung umfasst wäre aber das Erstellen weiterer Kopien des Programms, um diese Dritten zugänglich zu machen.
1.2 Erwerb einer Mehrzahl von Nutzerrechten ("Volumenlizenz")
Bei der Einzelplatznutzung ist der Kunde berechtigt, das Programm vom Originaldatenträger in seinen Rechner zu kopieren. Dieses Vervielfältigen (§ 69 c Nr. 1 UrhG) beim Installieren ist Teil der bestimmungsgemäßen Benutzung. Eine Ausnahme kann in Fällen gelten, in denen das Programm nicht auf dem Rechner des Kunden installiert, sondern vom Datenträger aus gestartet wird (wie teilweise bei Open Source-Betriebssystemen und -Applikationen angeboten). Hier ist aber meist wahlweise auch ein Installieren auf dem Rechner zulässig.
Bei Mehrplatznutzung ist der Kunde oft berechtigt, das vollständige Programm von einer "Master Copy" auf einer vereinbarten Anzahl von Arbeitsplatzrechnern zu installieren und hierbei zu vervielfältigen. Oft werden diese Nutzungsrechte im Block verkauft. Wenn der Kunde dann nur einen Teil der Nutzungsrechte tatsächlich benötigt, wird er von einigen Stimmen in der Literatur als berechtigt angesehen, diese nicht benötigten Nutzungsrechte an Dritte weiterzuveräußern und den Dritten hierfür eine selbsterstellte Kopie der Master Copy mitzuüberlassen. Dieses Vervielfältigen der Master Copy zwecks Weiterüberlassung ist nicht Teil der bestimmungsgemäßen Benutzung des Programmes und damit unzulässig. Der Ersterwerber darf nur die Master Copy selbst weiterveräußern. Zugleich muss er alle Programmkopien auf seinen IT-Systemen löschen. Unter dieser Voraussetzung darf der Zweiterwerber der Master Copy seinerseits das Programm auf seinen Systemen in der Anzahl installieren, zu der der Ersterwerber berechtigt war. Unzulässig wäre es hingegen, einzeln die auf Arbeitsplatzrechnern gespeicherten Programmexemplare (mit oder ohne Rechner) zu veräußern
Die Problematik stellt sich nicht in dieser Weise, wenn der Kunde die Master Copy auf seinem Mainframe-Rechner installiert und auf dieses Programm von den Arbeitsplatzrechnern aus über eine Client-Software ("thin client") zugegriffen wird. Auf den Arbeitsplatzrechnern wird hier keine vollständige Programmkopie installiert, sondern nur der Client. Soweit diese Client-Software aber vom Anbieter stammt (und nicht etwa allgemein verfügbare Browser verwendet werden), gelten aber die gleichen Grundsätze und dürfen nicht mehr Clients installiert werden als im Vertrag Anbieter - Kunde vereinbart. Der Ersterwerber überträgt damit i.E. seine Nutzungsposition voll.
2. Vertrieb durch Eröffnen einer Download-Möglichkeit
Dem Anbieter steht es frei, das Programm seinen Kunden online für einen Download zugänglich zu machen. Der Kunde kann hier in gleicher Weise Nutzungsrechte erwerben. Es spielt für ihn also urheberrechtlich keine Rolle, ob er das Programm auf Datenträger erwirbt oder durch Download. Rein praktisch ist dieser für den Kunden freilich dann einfacher, wenn das Programm nach Download automatisch installierbar ist.
Urheberrechtlich besteht aber auf Anbieterseite ein wesentlicher Unterschied: Der Anbieter "verbreitet" das Programmexemplar nicht. Verbreiten i.S.d. Urheberrechts (§ 69 c Nr. 3 UrhG) setzt nämlich voraus, dass das Programmexemplar nicht nur bei Beginn des Überlassungsvorgangs auf einem Datenträger gespeichert ist (das ist auch beim Download möglich, der von einem Hostrechner des Anbieters online erfolgt), sondern auch während des Überlassungsvorgangs. Vielmehr macht er das Programm online für den Download-Zugriff durch Kunden zugänglich (§ 69 c Nr. 4 UrhG). Dies stellt kein Verbreiten i.S.d. § 69 c Nr. 3 UrhG dar, weshalb an dem online zugänglich gemachten Programmexemplar auch keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts eingetreten sein kann. Folge ist, dass der online erwerbende Kunde das installierte Programmexemplar (ohne gesonderte Zustimmung des Anbieters) nicht weiterveräußern darf. Erst recht darf er nicht seinerseits von der heruntergeladenen Programmkopie eine als Master Copy verwendbare Kopie erstellen und veräußern.
RA Dr. Frank A. Koch, München
