Umstritten war, ob eine hilfsweise ordentliche fristgemäße Kündigung entfällt, wenn die fristlose Kündigung gem. § 569 III Nr. 2 BGB durch Ausgleich der Zahlungsrückstände innerhalb von 2 Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Räumungsklage unwirksam wird.
Nach Ansicht des BGH wird die fristgemäße Kündigung nicht gleich unwirksam, wenn die Zahlung der Rückstände erfolgt ist. Dies resultiert aus der Verschiedenheit der Vorschriften über die fristgemäße und fristlose Kündigung.
Bei der Mietzahlung handelt es sich um eine Hauptleistungspflicht des Mieters.
Eine ordentliche Kündigung bedarf anders als die fristlose Kündigung einer schuldhaften nicht unerheblichen Pflichtverletzung des Mieters, § 573 II Nr. 1 BGB.
Verschulden liegt bei Vorsatz und nicht nur grober Fahrlässigkeit vor. Wenn die Umstände des Einzelfalles ein Verschulden des Mieters ergeben, die es nicht zumutbar erscheinen lassen, dass der Vermieter den Mietvertrag mit diesem Mieter fortführen muss, kann diesem fristgerecht gekündigt werden.
Eine schuldlose vorübergehende Zahlungsunfähigkeit genügt hingegen nicht. Als unerheblich wird zudem angesehen, wenn aus Irrtum oder Unkenntnis tatsächlicher Umstände die Zahlung unterlassen wurde, jedoch innerhalb angemessener Zeit der Rückstand beglichen oder von einer öffentlichen Stelle übernommen wird.
BGH Urteil vom 16. Februar 2005
VIII ZR 6/04
