OLG Braunschweig - Korruption von Ärzten und Apothekern zukünftig nach § 299 StGB strafbar...

Nach einer Entscheidung des OLG Braunschweig handelt es sich bei einem niedergelassenen Kassenarzt um einen Beauftragten des geschäftlichen Betriebes einer Krankenkasse, wenn er Medikamente verordnet. Als Unrechtsvereinbarung im Sinn des § 299 StGB kommen Verstöße gegen das Arzneimittelgesetz, verbotene Absprachen und Rechtsgeschäfte, bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel sowie die Zuführung von Patienten, die die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben, in Betracht.


Der Beschluss
Der 1. Strafsenat beim OLG Braunschweig hat am 23.02.2010 mit Beschluss zum Aktenzeichen Ws 17/10 erstmals eine Vermögensbetreuungspflicht des Arztes gegenüber den Krankenversicherungen gesehen.
Nach der Rechtsansicht des OLG können zukünftig Ärzte aufgrund ihrer Vermögensbetreuungspflicht, als Sachverwalter der Krankenversicherung, auch wegen eines Vergehens nach § 299 StGB verurteilt werden.  Der Fall
Ein Apotheker hatte einem Arzt den Umbau seiner Praxis in Höhe von 187.000 DM finanziert und ihm später Zuschüsse in Höhe von 2.000 Euro monatlich zur Miete gezahlt.
Im Gegenzug wurde der Apotheker bei der Verschreibung von Krebsarzneimitteln (Zytostatika) bevorzugt.
Als der Apotheker diese Ausgaben beim Finanzamt als Betriebsausgaben absetzte benachrichtigte das Finanzamt die Staatsanwaltschaft.Nachdem die große Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Braunschweig das Hauptverfahren nicht eröffnen wollte, weil sie den Arzt nicht als Beauftragten des Geschäftsbetriebes von Krankenkassen gemäß § 299 StGB ansah, legte die Staatsanwaltschaft Beschwerde beim Oberlandesgericht ein. Das OLG Braunschweig sieht entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts Ärzte als Beauftragte der Krankenkassen an. Die konkrete Beschwerde wurde nur deshalb zurückgewiesen, weil die Sache von der Staatsanwaltschaft noch nicht genügend ausermittelt war.

Das OLG begründet seine Rechtsauffassung im Wesentlichen wie folgt:
"Bei Verordnung einer Sachleistung gibt der Vertragsarzt mit Wirkung für und gegen die Krankenkasse die Willenserklärung zum Abschluss eines Kaufvertrages über die verordneten Medikamente ab; man kann ihn durchaus als "Schlüsselfigur der Arzneimittelversorgung" bezeichnen. Der Apotheker, dem das Kaufvertragsangebot der Krankenkasse mit Vorlage der Kassenärztlichen Verordnung durch die Versicherten angetragen wird, nimmt dieses an, indem er dem Versicherten das verordnete Arzneimittel aushändigt. Es handelt sich um einen zwischen der Krankenkasse und dem Apotheker - unter Einschaltung des Vertragsarztes als Vertreter der Krankenkasse - geschlossenem Vertrage zugunsten der Versicherten. Dem Apotheker obliegt bei Vorlage des Kassenärztlichen Rezeptes zwar eine eigenständige, aber begrenzte Prüfungspflicht, insbesondere obliegt ihm nicht die Überprüfung, ob die Verschreibung sachlich begründet ist. Verstoßen Vertragsärzte gegen ihre vertragsärztlichen Pflichten, so kann die Kassenärztliche Vereinigung Maßnahmen anregen, bzw. die Entziehung der Zulassung beantragen (vgl. hierzu BGHSt 49, 17 ff.; Pragal aus NStZ 2005, 133 ff.; BSGE 73, 271 ff.). Der Kassenvertragsarzt ist also auf Grund der ihm durch Gesetz zugewiesenen Aufgabe berechtigt und verpflichtet, für den Betrieb - hier die Krankenkassen - zu handeln. Durch die Art und Menge der von ihm verordneten Medikamente nimmt er damit erheblich auf die betrieblichen Entscheidungen Einfluss. Er ist verantwortlich und maßgebend dafür, ob zwischen der Krankenkasse und der Apotheke ein Vertrag über den Kauf von Medikamenten zustande kommt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt er insoweit als Vertreter der Krankenkassen und nimmt insoweit deren Vermögensinteressen wahr" (BGH a. a. O.). Hat jemand die Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen und macht sich im Falle einer Verletzung dieser besonderen Vermögensbetreuungspflicht gemäß § 266 StGB strafbar, so handelt er auch als Beauftragter zumindest im Rahmen dieses Aufgabenfeldes."

Rechtliches
Bisher bestand für einen selbständig und freiberuflich tätigen niedergelassen Arzt keine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber einer Krankenversicherung. Aus diesem Grund konnten zahlreich ermittelte Korruptionsfälle, in die Ärzte verwickelt waren, nicht zur Anklage gebracht werden.
Aus diesem Grund wurde die Politik in der jungen Vergangenheit von verschiedenen Seiten aufgefordert eine gesetzliche Regelung zu schaffen, die Korruption von niedergelassenen Ärzten sanktioniert. Da bisher eine solche Regelung nicht existiert, müsste ein Arzt, nach Ansicht der herrschenden Lehre, trotz der ausgeübten Korruption freigesprochen werden. Denn bislang ist der niedergelassene selbständige Arzt  kein Sachverwalter der Krankenkassen und kann deshalb nicht wegen eines Vergehens nach § 299 StGB verurteilt werden.
  Die Aussichten
Gegen den Arzt wird die Staatsanwaltschaft im Braunschweiger Verfahren weiter ermitteln müssen, wenn sie ihn erneut anzuklagen will.
Unklar ist, ob er später noch einmal angeklagt oder verurteilt werden wird. Zunächst sah des OLG keinen hinreichenden Tatverdacht. Nach der Ansicht des OLG begründet allein die Nähe einer Arztpraxis zu einer Apotheke für sich genommen noch keine Unrechtsvereinbarung.

Das OLG Braunschweig ist aber im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 299 StGB auf niedergelassene Ärzte anderer Ansicht als das Landgericht und die herrschende Meinung der Lehre. Der Beschluss des OLG stärkt aktuell den Ermittlungsbehörden und Staatsanwaltschaften den Rücken. Deshalb müssen zukünftig vermehrt korrupte Ärzte mit Ermittlungsverfahren und Anklagen rechnen.

Nach Erachten des Unterzeichners müsste zunächst der Gesetzgeber handeln und eine Strafvorschrift zur Sanktionierung von unlauteren Verhalten von Ärzten gegenüber Apothekern oder anderen Leistungserbringern schaffen. Auch der Hartmannbund sieht in den "Ärzten keine Handlanger der Kassen."
Korruption von Ärzten kann nur dann wirksam bekämpft werden, wenn sich Ermittlungsbehörden und Staatsanwaltschaften auf der Grundlage klarer gesetzlicher Vorschriften bewegen können.
Sowohl die gesetzlichen Krankenversicherungen als auch Patienten und deren zahlreich rechtschaffende Leistungserbringer beklagen in ihrer Mehrheit die mangelnden gesetzlichen Grundlagen zur Bekämpfung von Korruption in der Gesundheitswirtschaft.
Der Gesetzgeber wird deshalb auch vom Unterzeichner aufgefordert endlich klare gesetzliche Regelungen auch für die "verunsicherten" Ärzte zu schaffen, damit korruptes und wettbewerbswidriges Verhalten auch klaren strafrechtlichen Regelungen unterworfen werden kann.

Burkhard Goßens
Rechtsanwalt vCard
____________
Der Autor ist Anwalt für Gesundheitsrecht und Vorsitzender des Bundesforum Gesundheitsrecht e. V.  und
beim Institut für Compliance im Mittelstand Experte u. a. für den Bereich Health Care.

Lesehinweise
1. Die Beeinflussung von Apothekern durch die Industrie - ein Fall für § 299 StGB?
APR 4/2009 
2. Depotverbot gem. § 128 SGB V - Unzulässige Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern und Vertragsärzten
anwalt24.de 04.09
3. Das Innenministerium in Niedersachsen gibt ein Faltblatt Korruptionsbekämpfung heraus 4. Die Zentralstelle Korruption / Interne Ermittlungen des LKA Niedersachen sucht seit dem Jahr 2003 aktiv nach (anonymen) Hinweisen durch  sogenannte "Whistleblower" Internetseite  (Aufgepasst: Diesen "Service" bieten auch z. B. die KKH/Allianz )

Suchwörter: Geschäftsnummer: Ws 17/10, LG Braunschweig: 6 KLs 49/09, StA Braunschweig: 407 Js 9987/08, GenStA Braunschweig: 101 Ws 24/10,

Bildnachweis: http://de.fotolia.com/