Nachschussforderungen Schweizer Franken von Forex-Brokern unzulässig?

 Als die Schweizer Nationalbank (SNB) am 15.01.2015 die Unterstützung der Wechselkursparität von 1,20 Schweizer Franken/ € aufgab, spielten die Devisenkurse Achterbahn. Die Folge war, dass es an den Devisenmärkten sehr turbulent zuging, was einige FX-Broker in arge Bedrängnis brachte. Alpari (UK) Limited musste infolge dieses Devisencrash in die Insolvenz gehen. Es mehren sich die Fälle, in denen entweder die FX-Broker, die überlebt haben, oder die Insolvenzverwalter der Broker, die nicht überlebt haben von den Kunden bzw. ehemaligen Kunden Nachschüsse einfordern. Diese Nachschüsse betragen zum Teil das Zehnfache des früheren Kontoguthabens.

 So fordern z. B. die als Insolvenzverwalter der Alpari (UK) Ltd bestellten Personen (Joint Special Administrators JSA´s) von deutschen FX-Spekulanten, die bei Alpari ein Konto unterhielten, hohe Nachschüsse. Wenn man diesen Forderungen innerhalb bestimmter Fristen nachkommt, soll man auf die Nachschussforderungen einen Rabatt von bis zu 20% erhalten. Großzügigerweise wird dabei sogar Ratenzahlung angeboten.

 Inzwischen scheinen auch die Saxo Bank A/S, FXCM (Forex Capital Markets Ltd) und CMC Markets zu solchen Nachschussforderungen gegenüber deutschen Anlegern überzugehen.

 Was ist von solchen Nachschussforderungen zu halten?

 Um eine mögliche Beurteilung darüber abzugeben, was von solchen Nachschussforderungen zu halten ist, sollen nachfolgend einige ausgewählte rechtliche und tatsächliche Aspekte einmal - ohne Anspruch auf Vollständigkeit - besonders herausgestellt werden.

 Der Anleger als Verbraucher

 Rechtlich dürften solche Forderungen wohl äußerst problematisch sein. Zunächst gilt, dass ein deutscher Spekulant seine FX-Geschäfte üblicherweise nicht im Rahmen seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit betreibt. Ist dies der Fall, so handelt ein solcher Spekulant privat und ist damit nicht nur nach deutschem Recht, sondern auch nach EU-Recht als Verbraucher einzustufen, so ausdrücklich die Verbraucherdefinition in Art. 6 Abs. 1 der ROM I-Verordnung der EU vom 17.06.2008. Das bedeutet, dass das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern sich der Unternehmer - hier also der jeweilige Broker - seine Tätigkeit auf den Staat ausrichtet, in dem der Verbraucher seinen Sitz hat. Die FX-Broker unterhielten ihre Webseite in Deutsch und warben mit zahlreichen Anzeigen umfassend deutsche Kunden. Dies gilt erst recht, sofern der jeweilige FX-Broker in Deutschland eine Zweigniederlassung hat. Dementsprechend ist grundsätzlich für alle Verbraucher deutsches Recht anzuwenden.

 Die Anwendung ausländischen Rechts

 In den AGBs bei der Kontoeröffnung haben die FX-Broker üblicherweise die Anwendung deutschen Rechts und den deutschen Gerichtsstand ausgeschlossen. Solche Klausen dürften nach §§ 305c, 307 BGB unwirksam, überraschend und intransparent sein. Gleiches gilt für sogenannte Schiedsklauseln. So haben zumindest in der Vergangenheit die deutschen Gerichte entschieden, vgl. nur OLG Düsseldorf in WM 1994, 376; 1995, 1349; 1996, 1489. Schließlich sind auch deutsche Gerichte zuständig für Klagen gegen ausländische Broker beim Abschluss von Termingeschäften (BGH, XI ZR 93/09 vom 09.03.2010; BGH, XI ZR 101/09 vom 12.04.2011).

 Hinzu kommt der Grundgedanke, dass Verbraucher stets dem Recht des Staates unterliegen, in dem sie ihren Wohnsitz haben und entgegenstehende Vereinbarungen - sofern sie dem Verbraucher besondere Schutzrechte in seinem Wohnsitzstaat entziehen - unwirksam sind. Andernfalls würde ein effektiver Verbraucherschutz, ein Ziel der EU und speziell in Art. 12 und 169 AEUV sowie in Art. 38 der Charta der Grundrechte der EU geregelt, unmöglich gemacht.

 Unwirksame AGB hinsichtlich Gerichtsstand und anwendbares Recht haben dann zur Folge, dass sich der Verwender, hier der Broker oder dessen Insolvenzverwalter, nicht darauf berufen kann. Mithin sind nach der hier vertretenen Ansicht mögliche Ansprüche ausländischer FX-Broker nur vor deutschen Gerichten und nach deutschem Recht geltend zu machen.

 Intransparente oder überraschende Allgemeine Geschäftsbedingungen

 In den AGB der FX-Broker ist üblicherweise festgelegt, das die Kunden dort mit einem sehr geringen Margin, z. T. mit lediglich 1.000 €, riesige Summe mit Hebeln von weit über 100 bewegen können. Gleichzeitig ist oft in den AGB festgelegt, dass der Kunde direkt gegen den Broker spekuliert. Das bedeutet, dass der Broker in solchen Fällen eben gerade nicht als Finanzdienstleister auftritt und die Devisen-Geschäfte an einer "Börse" vermittelt. Werden Geschäfts an einer "Börse" vermittelt, so schließt der Kunde über den Broker mit einem unbekannten dritten Vertragspartner das Geschäft ab. Tritt dagegen der FX-Broker selbst als "Counterparty" auf, so schliesst der Kunde mit dem Broker direkt das fragliche Devisentermingeschäft ab. In diesem Fall hat der Broker das Geschäft "auf das eigene Buch genommen" und ist selbst Vertragspartei hinsichtlich des Kontraktes geworden. Dabei wetten dann Broker und Kunde direkt gegeneinander auf eine bestimmte Kursentwicklung. Tritt diese innerhalb der Laufzeit des Kontraktes ein, so zahlt der verlierende Teil den vorher festgelegten Betrag an den gewinnenden Teil. Die beiden Vertragsparteien Broker und Kunde haben also untereinander auf eine bestimmte Kursentwicklung gewettet. Damit dürfte dann ein Fall des § 762 BGB vorliegen mit der Konsequenz, dass das Geschäft unverbindlich ist.

 Zwar soll § 37e WpHG grundsätzlich auch im deutschen Recht einen möglichen Einwand aus § 762 BGB ausschließen. Das soll aber nur dann gelten, wenn es sich um "echte Finanzprodukte" handelt, in denen Geschäfte abgeschlossen werden. Handelt es sich aber um "Finanzprodukte", mit denen kein berechtigter wirtschaftlicher Zweck verbunden ist, so soll dies eben gerade nicht gelten. Man kann hier bereits die sehr berechtigte Frage stellen, ob die von Verbrauchern getätigten hochspekulativen Devisentradinggeschäfte überhaupt "Finanzmarktprodukte" darstellen. Dies gilt erst recht, wenn es sich um "private" Positionen zwischen Broker und Kunde handelt, der Broker also der direkte Vertragspartner (counterparty) des Kunden ist und die Geschäfte damit quasi "am Markt vorbei" gemacht werden. Hinzu kommt, dass diese Geschäfte keinen echten wirtschaftlichen Hintergrund haben sondern reine Wetten sind. Es spricht daher viel dafür, solche Geschäfte dem Einwand aus § 762 BGB zu unterstellen.

 Execution-Only Geschäft

 Die FX-Broker bieten - jedenfalls auf den ersten Blick - ihre Geschäfts als beratungsfrei e Geschäfte nach § 31 Abs. 5 WpHG im Wege des Execution-Only an. Hier muss man sich bereits fragen, ob in den Fällen, in denen der Broker selbst direkte Vertragspartei des Kunden im FX-Kontrakt wird, es sich überhaupt um ein "Execution-Only-Geschäft" handelt und nicht vielmehr um einen Eigenhandel des Brokers.

 Erlaubnis zum Eigenhandel

 Liegt ein Eigenhandel vor, der Broker wird Vertragspartei des FX-Kontraktes mit dem Kunden, dann muss ein solcher Broker über eine eigene Erlaubnis speziell für diese Geschäftsart verfügen (vgl. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG. Liegt eine solche Erlaubnis nicht vor, handelt es sich um verbotene Geschäfte.

 Betrieb eines multilateralen Handelssystems

 Betreibt der FX-Broker seine Geschäfte über ein eigenes Multilaterales Handelssystem, unterhält er also eine eigene elektronische Plattform, die die Kundenauftrage zusammenführt, so benötig er dafür ebenfalls eine besondere Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1b KWG. Liegt eine solche Erlaubnis nicht vor, so handelt es sich hier dann ebenfalls um verbotene Geschäfte.

 Aufklärungspflichten

 Auch sind selbst bei Execution-Only Geschäften die Pflichten gegenüber Privatkunden nach § 31 Abs. 3 WpHG sowie die Explorationspflicht und die Angemessenheitsprüfung durchzuführen. Ob in jedem Fall die Unterlagen des jeweiligen FX-Brokers den Risikoaufklärungsanforderungen genügen, eine ausreichende Exploration und vor allem eine hinreichende Angemessenheitsprüfung anzunehmen ist, dürfte wohl mehr als fraglich sein. Hinzu kommt, dass eine solche Risikoaufklärung und Angemessenheitsprüfung tatsächlich und gewissenhaft seitens des Brokers durchgeführt werden muss. Da kann -jedenfalls dann, wenn die einzelnen Trades schon mit geringsten Einsätzen möglich sind, also eine Art "Taschengeldspekulation" angeboten wird - mehr als zweifelhaft sein.

 Fazit

 Es dürfte also rechtlich wohl schwer für diese Unternehmen werden, Nachschussforderungen gegen deutsche Verbraucher aus Forexgeschäften auf Basis ausländischen Rechts in Deutschland durchzusetzen, sofern sich der deutsche Verbraucher dagegen qualifiziert wehrt.