Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Übernahme eines Leiharbeitnehmers - nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bestimmt: "Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend."
Aufgrund des Wortlautes des im Jahr 2011 geänderten Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist juristisch streitig, ob die vorgenannte Bestimmung nur ein mehr oder weniger unverbindlicher Programmsatz ist, der nur einen "Wunsch" des Gesetzgebers ausdrückt oder ob es sich um eine Verbotsnorm handelt, die der Gesetzgeber besser anders formuliert hätte ("Die nicht nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher ist unzulässig.").
Die für die Arbeitnehmerüberlassungspraxis höchst bedeutsame Frage ist nunmehr vom BAG entschieden worden: § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist eine Verbotsnorm.
Anlass, dies zu entscheiden, war folgender Fall, zitiert nach dem BAG-Beschluss vom 30.9.2014 (1 ABR 79/12):
"Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.
Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin ist nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen im Rechtsbeschwerdeverfahren "Rechtsnachfolgerin" der B GmbH & Co. KG, welche 272 (Stamm-)Arbeitnehmer und 55 Leiharbeitnehmer beschäftigt. In ihrem Betrieb ist der zu 2. beteiligte Betriebsrat gebildet. Diesem teilte die vormalige Arbeitgeberin im Dezember 2006 ihre grundsätzliche Absicht mit, ab dem 1. April 2007 alle freien oder frei werdenden Stellen mit Arbeitnehmern zu besetzen, die bei der D GmbH & Co. KG (D) angestellt sind und der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung überlassen werden. Die D verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.
Am 4. Mai 2011 schrieb die vormalige Arbeitgeberin unternehmensintern "zur Beschäftigung über die D" die Stelle eines "Personalreferenten (m/w) Schwerpunkt Recruiting" aus. Mit "Einstellungsmeldung" vom 22. Juni 2011 informierte sie den Betriebsrat, sie beabsichtige "ab 01.07.2011 die unbefristete Einstellung . im Wege der Arbeitnehmerüberlassung über die Firma D" der Arbeitnehmerin W (nunmehr R). Am 29. Juni 2011 ging bei ihr eine Hausmitteilung des Betriebsrats ein, mit der er seine Zustimmung zu dieser Maßnahme verweigerte und ua. ausführte:
"Die beim B praktizierte Dauerausleihe und die damit einhergehende Umgehung der im B geltenden Tarifordnung verstößt gegen Artikel 9 des Grundgesetzes. Ziel des AÜG ist es, neue Beschäftigungsmöglichkeiten zu erschließen. Ziel war und ist es nicht, Stammarbeitsplätze in Leiharbeitsplätze umzuwandeln."
Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 unterrichtete die vormalige Arbeitgeberin den Betriebsrat über die beabsichtigte vorläufige Einstellung der Arbeitnehmerin. Der Betriebsrat widersprach dem mit Schreiben vom 6. Juli 2011.
Mit am 7. Juli 2011 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift hat die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau R sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit deren vorläufigen Einsatzes begehrt. Sie hat vorgebracht, die vom Betriebsrat geltend gemachten Gründe berechtigten nicht, der personellen Maßnahme die Zustimmung zu verweigern. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei dringend erforderlich."
Nachdem das Arbeitsgericht den Anträgen des Arbeitgebers stattgegeben und damit die Beschäftigung der Leiharbeitnehmerin erlaubt hatte, wies das Landesarbeitsgericht auf die Beschwerde des Betriebsrates die Anträge ab. Die Rechtsbeschwerde (also die Revision im Beschlussverfahren) des Arbeitgebers zum BAG hatte keinen Erfolg.
Der Betriebsrat darf der Einstellung eines Arbeitnehmers nach § 99 BetrVG die Zustimmung verweigern, wenn die Einstellung gegen ein Gesetz verstößt. Diese Regelung gilt nach § 14 AÜG auch bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern.
Daher kam es auf die Eingang beschriebene Frage an, ob § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz im Sinne des § 99 BetrVG ist. Dies hat das BAG bejaht und sich dabei unter anderem auf den Sinn und Zweck der Arbeitnehmerüberlassungsrichtlinie der EU gestützt (2008/104).
