Leitfaden zur Strafbarkeit ärztlichen Abrechnungsverhaltens und Entgegennahme von Leistungen Dritter - Teil 1/Bestechlichkeit, Vorteilsnahme, Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr

 Hamburg, Hannover und Stade: Am Mittwoch den 22.04.2009 werden zahlreiche Durchsuchungen in einer Apotheke in Hamburg sowie Arztpraxen in Hamburg, Hannover und im Landkreis Stade durchgeführt. Es besteht laut Staatsanwaltschaft der Verdacht, dass die verschiedene Arztpraxen aus dem gesamten Bundesgebiet Verordnungen eines bestimmten, in Deutschland zugelassenen Arzneimittels über die Hamburger Apotheke bestellt haben. Diese hat gegenüber den Krankenkassen das Arzneimittel abgerechnet. An die Ärzte wurde jedoch ein in Deutschland nicht zugelassenes günstigeres Austauschpräparat aus den Niederlanden geliefert. Das Medikament entsprach in Menge und Art des Wirkstoffs dem zugelassenen und verschriebenen deutschen Präparat.[1]

 

Süddeutschland: 27 Arztpraxen, 46 Wohnungen und Geschäftsräume sowie 2 Apotheken werden durchsucht, vornehmlich im Raum Bayern und Baden-Würtemberg, Tübingen, Neu-Ulm, Senden, Bad-Wörrishofen aber auch in Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen. Es besteht der Verdacht, dass die Ärzte an die Apotheken Rezepte ausgestellt haben. Diese haben die Rezepte bei den Krankenkassen eingereicht und erstattet bekommen. Die Medikamente wurden jedoch durch die Apotheker nie an Ärzte oder Patienten herausgegeben, so dass es sich um reine "Luftrezepte" handelte. Das Geld der Kassen sollen sich Ärzte und Apotheker geteilt haben.[2]

 

In der öffentlichen Meinung hat sich durch diese Berichterstattung zumindest latent ein Bild vom gierigen Arzt einprägen können. In der Ärzteschaft wächst hingegen die Verunsicherung, inwieweit man sich durch sein Abrechnungsverhalten strafbar machen kann. Die zunehmende Verkomplizierung des ärztlichen Abrechnungswesens kann auch diejenigen in Verdacht einer Straftat bringen, welche ihre Abrechnung zwar nach bestem Wissen und Gewissen, jedoch sachlich fehlerhaft erstellt haben. Schlagwörter wie Abrechungsbetrug und Vertragsarztuntreue sorgen in Zeiten leerer Sozialkassen für besonderes Aufsehen. Die zum Teil berechtigten Vorwürfe krimineller Abrechnungspraktiken gegen die Ärzteschaft, schaffen auch für den ehrlich vorgehenden Arzt erhöhten Rechtfertigungsdruck. Sofern ein Verdacht wie oben dargestellt öffentlich in der Welt ist, wird es für den Arzt schwer, sich diesem wieder zu entziehen. Auch wenn tatsächlich eine Richtigstellung von Zeitungsberichten erfolgen sollte, so wird diese doch weit weniger öffentliches Aufsehen erregen, als Berichte über Haus- und Praxisdurchsuchungen. Die Folgen für die Ärzte sind zum Teil existenziell. Um dem zu entgehen, muss sich der Arzt den wichtigsten strafrechtlichen Folgen seines Handels bewusst werden. Die Befolgung einiger wichtiger Grundsätze bei der Hinnahme und Abrechnung von Leistungen gegenüber Krankenkassen, kassenärztlicher Vereinigungen und Dritten kann das Aufkeimen des Verdachts der Begehung einer Straftat von vornherein vermeiden.

 

B. Die Delikte die für die strafrechtliche Bewertung ärztlichen Handels in Frage kommen sind Vorteilsannahme, Bestechlichkeit, Betrug, Untreue und der erst seit einigen Jahren bestehende aber in diesem Zusammenhang aktuell diskutierte Straftatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr.

 

I.1. Der Vorteilsannahme und Bestechlichkeit im Rahmen der §§ 331 ff. StGB kann sich von vornherein nur ein begrenzter Teil der Ärzteschaft strafbar machen. Es handelt sich dabei um ein so genanntes Sonderdelikt, welches die Amtsträgereigenschaft des Täters zum Zeitpunkt der Tat voraussetzt.[3] Die Amtsträgereigenschaft setzt mitnichten einen Beamtenstatus im Sinne des BBG voraus. Als Täter kommen alle Ärzte, Pfleger und sonstige Mitarbeiter öffentlicher Krankenhäuser in Kommunaler-, Landes-, oder Bundesträgerschaft in Frage.[4] Zumindest dann, wenn sie Entscheidungen als "verlängerter Arm des Staates" treffen können.[5] Niedergelassene Ärzte sind keine Amtsträger, auch wenn sie nach neuerer Rechtsprechung als Vertreter der Krankenkasse angesehen werden.[6] Ebenso ist nicht Amtsträger, wer in kirchlichen Einrichtungen arbeitet.

 

2. Ein Hauptproblem der Ärzteschaft im Zusammenhang mit der Bestechlichkeit und Vorteilsannahme ist, dass die Sensibilität für den Vorteil als objektive Bedingung der Strafbarkeit nicht im ausreichenden Maß vorhanden ist. Vorteil ist "jede Leistung, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert".[7] Obgleich man von einem Mediziner keine juristische Auslegung dieses Vorteilsbegriffs in seiner täglichen Arbeit verlangen kann, zeigt die forensische Praxis, dass es für den Arzt gefährlich ist, wenn er sich dem Umfang des Vorteilsbegriffs nicht gewahr wird. Folgende Beispiele:

 

Ein Abteilungsleiter eines Krankenhauses hatte sich gegenüber einem Zulieferer für Medizinprodukte verpflichtet, bestimmte Produkte für Behandlungen des Herzens nur bei diesem zu bestellen. Im Gegenzug stattete diese Firma seine Abteilung unentgeltlich mit neuen, kostenintensiven kardiologischen Untersuchungsgeräten aus. [8] Es stellt sich natürlich die Frage, welchen Vorteil der leitende Arzt aus diesem Geschäft gezogen hatte. Es scheint, als sei doch vielmehr sein Arbeitgeber durch die medizinischen Geräte bereichert. Auch das OLG Karlsruhe ging in diesem Fall davon aus, dass der direkte Vorteil beim Krankenhaus als der Anstellungskörperschaft des Arztes liegt. Allerdings profitiert der Arzt durch die Verbesserung seiner Abteilung auch mittelbar persönlich, da sich seine Arbeits- und Forschungsbedingungen verbessert haben.[9] Daher wurde Strafbarkeit wegen Vorteilsannahme bejaht.

Ein etwas anderer Fall erlangte traurige Berühmtheit als so genannter "Herzklappenskandal". Ein für Beschaffungsentscheidungen zuständiger Arzt nahm Zuwendungen einer Lieferfirma für sich selbst und seine Ehefrau in Anspruch. Hierzu zählten Einladungen zu Essen, Auslandsreisen und Auszahlungen von Boni. Aufgrund der Pflichtwidrigkeit der Bestellungen wurde der Arzt in letzter Instanz vor dem BGH nicht wegen Vorteilsnahme, sondern wegen Bestechlichkeit verurteilt.[10] Im Gegensatz zum vorhergehenden Fall liegt auf der Hand, dass sich der Arzt persönlich bereichern wollte und auch ein juristischer Laie wird hier von einer strafbaren Handlung ausgehen. Dennoch sollte man sich die Gemeinsamkeit der Fälle verinnerlichen. Die §§ 331 ff. StGB schützen die Sachbezogenheit und Unparteilichkeit der öffentlichen Verwaltung.[11] Durch die Annahme des Vorteils und die Verpflichtung gegenüber einem Dritten war die freie Entscheidung des Verantwortlichen zum Wohle seiner Anstellungskörperschaft in beiden Fällen beeinträchtigt worden.

 

 

Eine heikle und kontrovers diskutierte Frage ist auch, ob die Annahme einer lukrativen Nebentätigkeit von Ärzten für Pharmafirmen einen strafrechtlichen Vorteil darstellt. Ein Arzt hielt beispielsweise gut bezahlte Fortbildungsveranstaltungen für eine Medikamentenfirma, neben seiner Tätigkeit im öffentlichen Dienst. Teilweise wird dabei in der Rechtsprechung ohne weiteres vom Vorliegen eines strafrechtlich relevanten Vorteils ausgegangen.[12]Der BGH entscheidet im Einzellfall danach, ob die Nebentätigkeit angemeldet wurde und ein Zusammenhang zur Dienstausübung besteht. Es gilt aber strenge Maßstäbe anzulegen.[13] Zurückhaltender wird dies in der Literatur beurteilt. Ein rechtsgültiger Vertrag i.S.v. Leistung und Gegenleistung stellt grundsätzlich keine strafrechtliche Vorteilsnahme dar.[14]Nur wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein besonders krasses Missverhältnis besteht, kann der Verdacht eines tatbestandlichen gewährten Vorteiles nahe liegen.[15]

 

Natürlich gibt es auch Fälle, die keiner Diskussion bedürfen. Im Landgericht Magdeburg wurde ein Oberarzt verurteilt, welcher sich die einseitige Arzneimittelverordnung von der Medikamentenfirma durch die Übereignung eines "islandgrünen BMW 525 mit diversen Sonderausstattungen" erstatten ließ.[16] Dennoch, wenn eine Zuwendung geeignet ist, die Loyalität des Entscheidungsträgers zu Lasten seines öffentlich rechtlichen Arbeitgebers zu beeinträchtigen, steht ein strafbares Verhalten im Raum. Ob dies nun durch regelmäßige Verköstigungen oder durch umfangreiche Sachgeschenke geschieht, ist dabei letztlich egal.

 

Abzugrenzen vom tatbestandlichen Vorteil sind hingegen sozialadäquate Zuwendungen. Diese sind eben gerade nicht dazu geeignet und bestimmt, den Entscheidungsträger für einen außerdienstlichen Zweck gefügig zu machen. Hierunter fallen aber allenfalls Zahlungen bis zu einer Höhe von 30 Euro.[17] Auch gelegentliche Bewirtung, Aufmerksamkeiten zu Jubiläen oder persönlichen Feiertagen und Zahlungen in die Kaffeekasse werden als sozialadäquat angesehen.[18] Reise- und Unterkunftsgelder für Kongressfahrten, auch sofern sie an Familienangehörige geleistet werden, Forschungs- und Studiengelder etc. sind jedoch schon nicht mehr als sozialadäquat anzusehen.[19] Es besteht die Gefahr, dass der Arzt schon durch die Hinnahme einer solchen Leistung in den Verdacht der Käuflichkeit geraten wird.

 

Die Verlockungen im Bereich medizinischer Dienstleitungen sind aufgrund der hohen Umsätze der beteiligten Firmen vielfältig. Es ist kein Geheimnis, dass vielfach versucht wird, auf die Entscheidungsträger Einfluss zu nehmen, um die Marktmacht auszubauen. Ein Arzt hat sich deshalb bei jeder Zuwendung kritisch damit auseinanderzusetzen, ob es sich um eine dienst- bzw. forschungsnützige Leistung handelt, welche eben gerade keine private Bereicherung darstellt. Diese Leistungen dürfen ein verhältnismäßiges Maß nicht überschreiten. Der Arzt sollte dabei den Vergleich mit anderen Beschäftigten im öffentlichen Dienst nicht scheuen, denn es würde jeder an der Unabhängigkeit eines Richters zweifeln, wenn sich dieser zur Entscheidungsfindung in eine gesponsorte Privatbibliothek zurückzieht.[20]

 

3. Die weiteren objektiven Strafbarkeitsmerkmale sind weniger problematisch. Dienstausübung umfasst alle Handlungen, die zu den dienstlichen Obliegenheiten gehören und in amtlicher Eigenschaft vorgenommen werden.[21] Im Rahmen des § 332 StGB muss im Gegensatz zum weiteren § 331 StGB eine Verletzung der Dienstpflichten vorliegen.[22] Zwischen dem gewährten Vorteil und der Diensthandlung bzw. Dienstpflichtverletzung muss ein Zusammenhang bestehen, im Sinne einer Unrechtsvereinbarung. Es ist jedoch in der Praxis zu beachten, dass einfache Bevorzugungen einen "bösen Schein" erwecken können, gerade weil die Gegenleistung bei der Gewährung des Vorteils nicht konkret umrissen sein muss.[23] 

 

4. Unsicherheiten entgeht der im öffentlichen Hause beschäftigte Arzt am besten dadurch, dass er Zuwendungen jeder Art durch den Behördenleiter genehmigen lässt. Wichtig ist im öffentlichen Krankenhaus, dass der Verwaltungsleiter und nicht der ärztliche Vorgesetzte informiert ist. Eine wirksame Genehmigung schließt zumindest den Tatbestand des § 331 StGB gemäß Abs.3 aus! Diese Genehmigung muss aber transparent darstellen welcher Vorteil gewährt wird und welche Gegenleistung in Form einer Diensthandlung erbracht werden soll. D.h. es darf nicht die Form einer Kurzinformation über die Dienstreise oder Nebentätigkeit gewählt werden, da der Arbeitgeber lediglich Verwendung der Arbeitskraft kontrollieren kann. Die Information muss sich vor allem auf dadurch gewährte Vorteile beziehen.[24] Im Zweifel wird der Betroffene nach erfolgter Information auch von der Irrtumsregel gemäß § 16 StGB profitieren können.

 

 

 

II. Der Straftatbestand der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gem. § 299 StGB ist erst 1997 in das StGB eingefügt worden und entspricht im Wesentlichen dem vorherigen § 12 UWG. Schutzzweck dieser Vorschrift ist es vor allem, den freien Wettbewerb zu gewährleisten.[25]

 

1. Von Interesse dürfte sein, dass sich nach dieser Vorschrift eben gerade dieÄrzte wegen Bestechlichkeit strafbar machen können, die von den Sonderdelikten der §§ 331 ff StGB nicht erfasst sind. So kommen alle in privaten Krankenhäusern und medizinischen Einrichtungen Beschäftigte als Täter in Betracht.[26]

 

Es ist derzeit noch streitig, ob auch der freiberufliche und als Vertragsarzt tätige Arzt zum Täterkreis dieser Vorschrift gehört. Dieses Problem entzündet sich vornehmlich beim Thema Pharmasponsoring für freiberufliche Ärzte. Bei der Verordnung von Medikamenten steht das Wohl des Patienten an erster Stelle. Das der Arzt bei der Verordnung von Medikamenten auch das Wohl der knappen Sozialkassen beachten muss, scheint hingegen für viele Beteiligte nicht einleuchtend zu sein.

Die Realität ist so, dass Pharmafirmen die freiberuflichen Ärzte für die Verordnung ihrer Medikamente mit Geld, Luxusgütern und anderen Leistungen entlohnen. Die "Marketingkosten" dieser Firmen machen zum Teil 30% des Umsatzes aus. Es wird geschätzt, dass ein Drittel der Ärzte regelmäßig und ein weiteres Drittel zumindest gelegentlich solche Leistungen in Anspruch nehmen. Die Schäden für die Krankenkassen durch zu teuere und teilweise unwirksame Medikamente, die aufgrund dieser Beeinflussung verschrieben werden, werden in Milliardenhöhe geschätzt.[27]

Es sollte daher nicht verwundern, dass angesichts solcher Verschwendungen vor allem die Vertreter der Sozialkassen gegen dieses Sponsoring vorgehen wollen. Bislang steht man dort der Freiheit der Ärzte, was Medikamenten- und Therapieauswahl angeht, nahezu ohnmächtig gegenüber. Die Verpflichtung des Arztes seinem Patienten gegenüber in der Hauptsache und die Auswahlfreiheit des Arztes im Hinblick auf die individuell beste Therapie für seinen Patienten ist wesentliches Merkmal des Arzt-Patientenverhältnisses. Es ist nachvollziehbar, dass die Ärzte dieses sensible Vertrauensverhältnis nicht von Außen gestört wissen wollen. Allerdings geht die Ausnutzung dieser besonderen ärztlichen Position von Teilen der Ärzteschaft zu Lasten aller Patienten und erschwert die Bezahlbarkeit wichtiger Therapien.

 

Gerade deswegen wird von einigen Seiten versucht, das Pharmasponsoring strafrechtlich angreifen zu können. Das Hauptargument ist, dass der Vertragsarzt "Beauftragter der Krankenkasse" ist und so Bestandteil des geschäftlichen Betriebs der Krankenkassen wird. Auch wenn der Kaufvertrag über die verordneten Medikamente letztlich zwischen Apotheker und Kasse geschlossen wird, so ist der Arzt doch berechtigt und in der Lage das Vertragsangebot der Kasse an den Apotheker zu formen.[28] Der Arzt wird nach dieser Ansicht also tatbestandlicher Beauftragter im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB.

 

Dagegen sprechen erhebliche juristische Einwände. Vor allem, weil der frei praktizierende Arzt nicht vom eindeutigen Wortlaut des § 299 StGB umfasst ist. Es liegt auch kein Anstellungsverhältnis seitens der Krankenkasse vor.[29] Gerade im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift und die Vorgängerregelung des § 12 UWG ist keine Wettbewerbsverzerrung ersichtlich, da der Patient als Endverbraucher der verschrieben Medikamente nicht Bestandteil des geschützten Wettbewerbes ist und ein unlauteres Verhalten der Ärzte in dieser Sache nicht möglich ist.[30]

 

Trotz der erheblichen Einwände, die Strafbarkeit des § 299 StGB auf frei praktizierende Ärzte auszudehnen, ist für die Ärzte Vorsicht geboten. Angestellter oder Beauftragter im Sinne des § 299 StGB zu sein steht jedenfalls nicht schon entgegen, dass der Arzt selbst Praxisinhaber ist. Der BGH urteilte schon im Hinblick auf den früheren § 12 UWG, dass eine unmittelbare Beziehung zur Kasse nicht notwendig ist, da der Arzt zumindest auch für die Kasse handelt.[31] Auch hat der BGH in anderer Sache, nämlich für den Bereich der Vertragsarztuntreue aktuell entschieden, dass der Arzt Beauftragter der Kasse ist.[32] Die Strafbarkeit freiberuflicher Ärzte wegen der Entgegennahme von Sponsoringleistungen der Pharmafirmen kann man deshalb derzeit als heißes Eisen beschreiben. Bislang steht eine obergerichtliche Entscheidung zur Strafbarkeit nach § 299 StGB aus. Staatsanwälte empfehlen freiberuflichen Ärzten aber sicher nicht unbegründet zur Vorsicht in dieser Sache.[33] Auch die Entscheidung des BGH im Rahmen der Vertragsarztuntreue eine Beauftragung des Vertragsarztes anzunehmen ist rechtlich sehr umstritten. Dennoch hat der BGH in Ansehung der erheblichen Einwände seine Entscheidung mehrfach bestätigt.[34] Es ist zu erwarten, dass die Rechtsprechung auch hier die Strafbarkeit ausweitet, um erhebliche soziale Schäden begrenzen und strafrechtlich sanktionieren zu können. Natürlich geht es dabei nicht darum, das Pharmamarketing als solches zu unterbinden. Aber in Sicherheit kann sich der Vertragsarzt nur bei der Annahme sozialadäquater Leistungen, wie Kalender oder Schreibgeräte wiegen, welche keinen Rückschluss auf ein manipuliertes Verschreibungsverhalten zulassen.[35]

 

2. Auch im Hinblick auf das Schutzgut kann man durchaus der Meinung sein, dass sich der freiberufliche Arzt strafbar machen kann. Eine unredliche Bevorzugung eines Marktteilnehmers soll vermieden werden, damit Konkurrenten nicht geschädigt werden und sich ein freier Markt entwickeln kann.[36] Auch wenn der Patient als Endverbraucher diesem Schutzbereich nicht unterfällt, so ist die Stellung des Arztes eben gerade nicht die, eines Endverbrauchers. Er kann doch zum Teil ganz erhebliche Marktmacht durch die Verschreibung von Medikamenten ausüben.

 

3. Im Übrigen ergeben sich bei den Strafbarkeitsmerkmalen dieser Norm gegenüber den zuvor erörterten §§ 331 ff. StGB keine Besonderheiten.

 

 

 

III. Sowohl den Ärzten in öffentlichen und privaten Häusern, als auch in freien Praxen kann nur zur Vorsicht geraten werden, wenn sie in Berührung mit sachfremden Leistungen geraten. Der Arzt sollte stets kritisch und intensiv reflektieren, ob die Leistung geeignet ist, seine freie Entscheidung zu beeinflussen. Kritisch hinterfragen muss der Arzt vor allem, ob er die Therapiefreiheit lediglich zum Wohle des Patienten nutzt oder eben auch mittelbar oder unmittelbar zu seinem eigenen Wohl. Die ärztliche Verpflichtung auf die wirtschaftlichen Belange der Kassen Rücksicht zu nehmen ist streitig. Der Arzt der seine Entscheidung jedoch auch unter Kostengesichtspunkten trifft und Rücksicht auf die Belange der Sozialkasse nimmt, wird sich strafrechtlich kaum angreifbar machen.

 

Im Sinne der Zurückhaltung steht auch der vom Verband der Angestellten-Krankenkassen e.V. (VdAK) erstellte Kodex der Medizinprodukte.[37] Dieser Kodex befasst sich intensiv mit den Problemen der ärztlichen Leistungsannahme. Insbesondere die Verhältnismäßigkeit von Zuwendungen wird näher erörtert. Darüber hinaus Probleme der Rabattleistungen, Nebentätigkeitsvergütungen und ähnlicher Problematiken. Im Zweifel wird ein Rückgriff bei der Entscheidung für oder gegen die Annahme einer Leistung hilfreich sein.

 

Ähnlich Hinweise gibt auch Ulsenheimer.[38] Wenige Prinzipien sollen helfen, zu erkennen wann die Annahme einer Leistung strafbar ist und wann nicht. Insbesondere weist er darauf hin, dass sich die Leistung von jeder Art Geschäft mit dem Vorteilsgeber entkoppeln sollte. Leistungen müssen offen und transparent entgegengenommen werden. Die Leistung muss verhältnismäßig sein und sollte nach Möglichkeit nicht dem eigenen Vorteil dienen, sondern dem der Arbeitgeber oder Patienten.