Leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG nehmen nicht nur im Bereich der Betriebsverfassung eine Sonderstellung ein, sondern auch im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung.
Zu unterscheiden ist die Rechtslage im Drittelbeteiligungsgesetz und diejenige in nach dem MitbestG 1976 mitbestimmten Unternehmen: Leitende Angestellte sind gem. § 3 Abs. 1 DrittelbG keine Arbeitnehmer im Sinne des DrittelbG.
Nichtsdestotrotz sind leitende Angestellte auch im Rahmen des DrittelbG dann zum Aufsichtsrat wählbar, wenn mehr als zwei Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu wählen sind. In einem nach dem MitbestG 1976 mitbestimmten Unternehmen zählen die leitenden Angestellten bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Anwendbarkeit des Gesetzes mit. § 3 Abs.1 S.1 Nr. 2 MitbestG sieht ausdrücklich vor, dass Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes auch die in § 5 Abs. 3 BetrVG bezeichneten leitenden Angestellten sind.
Werden die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in Delegiertenwahl gewählt (§ 9 Abs.1, 10ff. MitbestG), müssen in jedem Betrieb die leitenden Angestellten in ihrem Verhältnis zu den übrigen Arbeitnehmern unter den Delegierte vertreten sein. Sind in einem Betrieb mindestens neun Delegierte zu wählen, so muss mindestens ein leitender Angestellter unter ihnen sein, sofern mindestens sechs leitende Angestellte im Betrieb wahlberechtigt sind.
Würden die leitenden Angestellten hiernach im Betrieb der Hauptniederlassung bei den Delegierten unberücksichtigt bleiben, sorgt § 11 Abs.3 S.2 MitbestG dafür, dass diese dem nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größten Betrieb des Unternehmens zugeschlagen werden. Einem in Delegiertenwahl gewählten Aufsichtsrat muss mindestens ein leitendender Angestellter angehören, § 15 Abs. 1 S. 2 MitbestG. Jeder Wahlvorschlag für das Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten muss von einem Zwanzigstel oder 50 der wahlberechtigten leitenden Angestellten unterzeichnet sein. Die Wahl erfolgt durch Beschluss der wahlberechtigten leitenden Angesstellten.
Diese Sitzgarantie für einen leitenden Angestellten führt nicht dazu, dass den Arbeitnehmern ein zusätzlicher Sitz im Aufsichtsrat zustehen würde, sondern geht zu Lasten des bei einer proportionalen Verteilung ggf. auf die übrigen Arbeitnehmer entfallenden Mandats.
Umstritten ist nach wie vor, ob leitende Angestellte auch auf eigentlich den übrigen Arbeitnehmern zustehende Sitze gewählt werden können. Bei den Ersatzmitgliedern kann für einen leitenden Angestellten auch wieder nur ein leitenden Angestellter gewählt werden.
Die Abgrenzung der leitenden Angestellten von den übrigen Arbeitnehmern ist in der Praxis mit großen Schwierigkeiten verbunden. § 5 Abs.3 BetrVG enthält zwar einen Katalog, nachdem die sich die Einordnung als leitender Angestellter richtet und zusätzlich in § 5 Abs. 4 BetrVG eine Zweifelsregelung. Die Prüfung hängt allerdings sehr stark von den Umständen des Einzelfalls und insbesondere der tatsächlichen Handhabung des Arbeitsverhältnisses ab. Die Hürden, die das BAG für die Eigenschaft als leitender Angestellter aufstellt, sind dermaßen hoch, dass in modernen Unternehmen regelmäßig - wenn überhaupt - nur sehr wenige Mitarbeiter als leitende Angestellte anzusehen sind.
