Hat sich ein Unternehmen lediglich zur Planung, Konstruktion und Herstellung einer beweglichen Sache, etwa einer Maschine, und nicht zum Einbau in ein Gesamtwerk verpflichtet, so handelt es sich gem. § 651 BGB um einen so- genannten Werklieferungsvertrag, der von der Fachliteratur aus Gründen der Prägnanz auch als Herstellungsvertrag und Warenlieferungsvertrag bezeichnet wird.
Die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge dieser Einordnung besteht darin, dass kein Werkvertragsrecht, vielmehr ausschließlich Kaufrecht zur Anwendung kommt.
Ist das herzustellende Werk mangelhaft, so stehen der Käuferfirma die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte zu, d. h. diese muss das verkaufende Unternehmen regelmäßig erst einmal unter Fristsetzung zur Nachbesserung auf- fordern.
Erst wenn eine solche Nachbesserung fehlschlägt, kann das Bestellerunternehmen gem. §§ 346 Abs. 1,440,437 Nr. 2,434 Abs. 1,651 Satz 1 BGB vom Vertrag zurücktreten, d. h. einen bereits geleisteten Kaufpreis Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Gegenstandes zurückverlangen oder einem von der Verkäuferfirma geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises die Einrede des nichterfüllten Vertrages entgegen halten.
Problematisch ist stets die Frage, welche Nachbesserungsfrist das bestellende Unternehmen der Herstellerfirma einräumen muss und wie viele und welche Nachbesserungsaktivitäten hinzunehmen sind, bis eine Nachbesserung unzumutbar wird und der Käuferfirma das vorstehende Rücktrittsrecht zusteht.
Die Rechtsprechung entscheidet hier regelmäßig unter Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalles.
Das Oberlandesgericht Bremen hat in einem Urteil vom 21.06.2007 (2 U 5/07) hinsichtlich eines Hydraulikaggregats, das die Lieferfirma planen, konstruieren und herstellen sollte und das beim Betrieb unter Druck ölte und damit mangelhaft war, entschieden, dass nach einer Nachbesserungszeit von sechs Wochen die Grenze der Zumutbarkeit für das bestellende Unternehmen überschritten war. Dies galt aus der Sicht der Senatsmitglieder umso mehr, als das Herstellerunternehmen "einen Vorlauf" von sechs Monaten hatte und sechs Wochen nach der Nachbesserungsaufforderung eine Änderung der "Art der Herstellung des Vertragsgegenstandes in wesentlichen Teilen"vorgeschlagen hatte, und zwar sollte an Stelle der Verwendung von Blöcken eine Verrohrung vorgenommen werden.
Die Berufungsrichter haben es auch als unschädlich angesehen, dass die Bestellerin weitere Nachbesserungsarbeiten nach Ablauf der Nachbesserungsfrist für einige Tage zugelassen hatte. Insoweit billigte der Senat der Auftraggeberin eine Zeit des Überlegens und Prüfens der Rechtslage zu.
Das Gericht hat darüber hinaus deutlich gemacht, dass ein Rücktritt dann ausgeschlossen ist, wenn die Bestellerfirma die Beseitigung der Mängel verhindert, etwa dadurch, dass sie den "Abtransport des Aggregats zwecks Durchführung von Mangelbeseitigungsarbeiten untersagt". Hierfür ist dann aber das Lieferantenunternehmen darlegungs- und beweispflichtig.
