Kaum ein Arbeitsplatz kommt heute noch ohne Internet und Telefon aus. Oft erlauben Arbeitgeber - entweder ausdrücklich oder zumindest stillschweigend - ihren Arbeitnehmern den betrieblichen Internet- oder Telefonanschluss auch (ggf. in gewissen Grenzen) privat zu nutzen. Mittlerweile sind allerdings Arbeitgeber vermehrt dazu übergegangen, Kommunikationsmittel ausschließlich zur dienstlichen Nutzung zur Verfügung zu stellen. Dies ermöglicht nicht nur eine einfachere Kontrolle etwa der E-Mail-Accounts der Mitarbeiter, sondern ist sicher auch der Diskussion um die Anwendbarkeit des TKG auf den Arbeitgeber geschuldet. Durch die Bereitstellung der Kommunikationsmöglichkeiten könnte der Arbeitgeber nämlich zum Diensteanbieter im Sinne des § 3 Nr. 6 TKG werden, mit der Folge, dass er dem Pflichtenkatalog der §§ 88ff. TKG unterliegen würde. Er müsste folglich uneingeschränkt das Fernmeldegeheimnis wahren und durch technische Vorkehrungen oder sonstige Maßnahmen dafür sorgen, dass das Fernmeldegeheimnis gewahrt wird.
Diensteanbieter im Sinne des TKG ist, wer ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienst mitwirkt. Geschäftsmäßig bedeutet gem. § 3 Nr. 10 TKG in diesem Zusammenhang das nachhaltige Angebot von Telekommunikation an Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht. Einigkeit besteht im Wesentlichen darin, dass die Voraussetzungen dieser Definition dann nicht erfüllt sind, wenn ein Arbeitgeber die private Nutzung der Kommunikationsmittel untersagt. Kontrovers diskutiert wird dagegen die Konstellation einer erlaubten Privatnutzung. Vielfach wird der Arbeitgeber in diesem Fall als Diensteanbieter angesehen und der oben genannten Pflichtenbindung unterworfen.
Zur Begründung wird eine Passage aus den Gesetzesmaterialien zum TKG 1996 herangezogen, in der zum einen ausgeführt wird, dass eine Gewinnerzielungsabsicht nicht vorausgesetzt werde und u.a. auch Corporate Networks und Nebenstellenanlagen von Betrieben und Behörden erfasst seien, soweit sie den Beschäftigten zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt sind. Hierbei ist allerdings zu Beachten, dass diese Textpassage nicht den Begriff des Diensteanbieters im Sinne des § 3 Nr. 6 TKG konkretisiert, sondern die Reichweite des Fernmeldegeheimnisses betrifft. Der Gesetzgeber dürfte hierbei lediglich das Verhältnis zwischen dem Telefon- bzw. Interanbieter und seinem Kunden(-unternehmen) im Blick gehabt haben. Das dieses selbstverständlich gleichermaßen für Nebenstellenanlagen gilt, ist einleuchtend. Eine Aussage über die Geltung des Fernmeldegeheimnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern im Fall einer erlaubten Privatnutzung ist damit allerdings nicht getroffen.
Es erscheint fraglich, ob dem Gesetzgeber im Jahr 1996 überhaupt schon bewusst gewesen ist, wie die technische Entwicklung fortschreiten wird und insbesondere das Internet die Arbeitswelt prägen wird. Die damalige Vorstellung des Gesetzgebers dürfte vor dem Hintergrund der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes eher diejenige des klassischen Telekommunikationsunternehmens auf der einen und dem Kunden auf der anderen Seite gewesen sein. Im Arbeitsverhältnis ist allerdings der Arbeitgeber der Kunde. Dieser ermöglicht schlicht dem Arbeitnehmer Internet und / oder Telefon privat mitzunutzen. Alleine das historische Argument überzeugt deshalb kaum.
Nimmt man den Wortlaut des § 3 Nr. 6 TKG ernst, lässt sich ein Arbeitgeber kaum hierunter subsummieren. Dies beginnt bereits bei der Geschäftsmäßigkeit. Der Arbeitgeber will mit der Ermöglichung der Privatnutzung zunächst keinen Gewinn erzielen. Vielmehr ist die erlaubte Privatnutzung von Internet, Handy oder Telefonat im Arbeitsrecht als Gehaltsbestandteil anerkannt. Der Arbeitgeber erhält daher keine Leistung vom Arbeitnehmer für die Privatnutzung. Vielmehr handelt es sich um einen Bestandteil der Leistung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer. Diese Situation widerspricht aber evident dem Bild, welches der Gesetzgeber bei Erlass des TKG vor Augen hatte. Es geht gerade nicht um eine unternehmerische Kerntätigkeit gegenüber den Arbeitnehmern, sondern lediglich darum diesen durch die Privatnutzung das Leben zu vereinfachen, indem zum Beispiel während der Pausen kurz die privaten Mails abgerufen werden können oder Nachrichtenseiten aufgerufen werden können.
Zweifelhaft ist zudem, ob der Arbeitnehmer im Fall der erlaubten Privatnutzung dem Arbeitgeber auch wie ein Dritter gegenüber steht. Auch dies wäre Voraussetzung für die Subsumtion unter den Begriff Diensteanbieter. Arbeitnehmer stehen dagegen im Lager des Arbeitgebers. Davon auszugehen, das Angebot der Privatnutzung an die Arbeitnehmer stelle an marktmäßiges Angebot an Dritte dar, überzeugt kaum.
Deshalb haben im Ergebnis zutreffend das LAG Niedersachsen und das LAG Berlin-Brandenburg eine Anwendung des Fernmeldegeheimnisses gem. § 88 TKG auf den Arbeitgeber abgelehnt, da dieser nach Auffassung der Gerichte kein Diensteanbieter ist. In der Tat wäre die praktische Konsequenz völlig wiedersinnig: Der Arbeitgeber dürfte seine eigenen E-Mails nicht mehr lesen. Die dienstliche Kommunikation der Mitarbeiter würde zur Privatsache gemacht. Dies kann der Gesetzgeber 1996 nicht beabsichtigt haben. Die Gesetzbegründung ist daher aus dem Zusammenhang gerissen missverständlich. Arbeitgebern ist trotzdem auf Grund der überwiegenden Meinung derzeit Vorsicht angeraten. Das Fernmeldegeheimnis und der Datenschutz sollten ernst genommen werden. Es kann zudem für den Arbeitgeber durchaus ratsam sein, dem Problem aus dem Weg zu gehen, indem er die Privatnutzung ausschließt.
Rechtsanwalt Dr. Christian Velten, Gießen
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