I. Einleitung
Der folgende Beitrag stellt die gesetzlichen Regelungen zur Haftung der Beteiligten anhand der regelmäßigen Überlassung dar, d.h. soweit vom Entleiher kein bestimmter, namentlich benannter Arbeitnehmer angefordert wird und soweit keine speziellen vertraglichen Regelungen getroffen werden.
Zur Streitvermeidung ist eine vertragliche Abweichung von den gesetzlichen Bestimmungen durch Individualvereinbarung grundsätzlich ratsam. Der Artikel soll helfen, die Ausgangsbasis für eine individuelle Regelung, nämlich die gesetzlichen Grundlagen besser zu verstehen, um die Abweichungen genauer definieren zu können.
II. Die Haftung des Verleihers
1. Erfüllung der vertraglichen Hauptleistungspflicht
Die Grundlage der rechtlichen Beziehung zwischen Verleiher und Entleiher stellt der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag dar. Danach schuldet der Verleiher die Bereitstellung eines leistungsbereiten und nach den vertraglichen Vorgaben leistungsfähigen Arbeitnehmers. Er verpflichtet sich zur kontinuierlichen Besetzung des Arbeitsplatzes beim Entleiher. Seine vertraglichen Verpflichtungen erfüllt hat der Verleiher dann, wenn der Leiharbeitnehmer seine Beschäftigung beim Entleiher tatsächlich antritt.
Die Verpflichtung des Verleihers erstreckt sich auf die, entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen korrekte Auswahl des Arbeitnehmers. Überlässt der Verleiher einen Arbeitnehmer, der die vertraglich bestimmten Merkmale oder die durchschnittlichen Fähigkeiten der genannten Berufsgruppe nicht aufweist, hat er seine Leistungspflicht nicht erfüllt.
Auch soweit die Auswahl des überlassenen Arbeitnehmers ordnungsgemäß war, besteht weiterhin die Pflicht, Personal für die gesamte Dauer der vereinbarten Überlassungszeit bereitzustellen. Ist der Arbeitnehmer aufgrund Krankheit, Urlaub oder anderen Gründen verhindert, muss der Verleiher eine geeignete Ersatzkraft beschaffen. Der Verleiher hat das zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen Erforderliche erst getan, wenn die Überlassungszeit beendet ist. Dabei beschränkt sich die Ersetzungspflicht nicht auf die Arbeitnehmer, die in einem Beschäftigungsverhältnis zum Verleiher stehen. Vielmehr hat der Verleiher seine Bemühungen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt zu erstrecken. Ohne vertragliche Regelung kann der Verleiher nicht darauf verweisen, in seinem Arbeitnehmerpool sei eine passende Ersatzkraft nicht vorhanden. Er hat alles ihm Mögliche zur Vertragserfüllung zu unternehmen.
Generell gilt, soweit eine vertragliche Hauptleistungspflicht oder Ersatz nicht erbracht werden kann, tritt Unmöglichkeit der Leistung und damit Leistungsbefreiung ein.
Da es aber nicht darauf ankommt, dass die Ersatzleistung wirtschaftlich und lohnenswert für den Verleiher ist sondern dabei allein auf die Interessen des Entleihers abgestellt wird, kann bei der Arbeitnehmerüberlassung in der Regel keine Unmöglichkeit eintreten, soweit nicht ein bestimmter Arbeitnehmer überlassen werden soll. Der Verleiher hat auf dem Markt geeignete Arbeitskräfte zu organisieren.
Die Frage, ob sich der Verleiher dazu auch anderer Verleiher bedienen darf, d.h. einen sog. Kettenverleih vornehmen kann, ist umstritten. Aus dem Gesetzeswortlaut lässt sich ein Verbot des Kettenverleihs nicht eindeutig entnehmen. In einschlägigen Fachbüchern werden beide Ansichten vertreten. Für die Praxis wichtig ist jedenfalls die Ansicht der Bundesagentur für Arbeit, als Erlaubnisbehörde und Kontrollorgan. Diese hat in ihrer Durchführungsanweisung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (Stand Oktober 2004) festgehalten, dass der Entleih von Arbeitnehmern durch einen Verleiher zum Zwecke der Weiterverleihung zwar nicht illegal ist, soweit der Verleiher Erlaubnisinhaber ist. Jedoch gilt der Verleiher dann als unzuverlässig im Sinne des AÜG, da er hinsichtlich der weiterüberlassenen Arbeitnehmer keine arbeitgeberseitigen Pflichten übernimmt. Die Einstufung als unzuverlässig kann zu einem Widerruf oder der Versagung der Überlassungserlaubnis führen.
Der Vermittlung eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages durch den Verleiher zwischen einem weiteren Verleiher und dem Entleiher zur Verhinderung der Schadenersatzpflicht stehen keine Bedenken entgegen.
Ob der Verleiher den einmal überlassenen Arbeitnehmer für die Dauer der vereinbarten Überlassungszeit beim Entleiher lassen muss oder ob er ihn zwischenzeitlich abberufen und durch einen Arbeitnehmer mit vergleichbaren Qualifikationen ersetzen darf, hängt ohne vertragliche Regelung von den Umständen im Einzelfall ab.
Ist der Arbeitnehmer nicht namentlich bestimmt sondern werden im Vertrag lediglich die Merkmale festgehalten die er aufweisen muss, so beschränkt sich die Überlassungspflicht nicht auf den einzelnen Arbeitnehmer, auch dann nicht, wenn er ordnungsgemäß ausgesucht wurde und den Einsatz angetreten hat. Da es nicht auf die Überlassung eines bestimmten Arbeitnehmers ankommt sondern lediglich auf dessen Qualifikation, ist es dem Verleiher grundsätzlich erlaubt, diesen gegen eine andere, gleichfalls geeigneten Arbeitskraft auszuwechseln.
Dabei ist aber auf die Interessen des Entleihers Rücksicht zu nehmen. Handelt es sich bei der Tätigkeit um eine unternehmensspezifische Beschäftigung mit langer Einarbeitungszeit, geht das Rücksichtnahmegebot soweit, dass eine Auswechselung der Arbeitskraft unzulässig ist und zur Schadenersatzpflicht führen kann.
2. Schadenersatzansprüche des Entleihers
a. Nichtleistung des Verleihers
Tritt der Leiharbeitnehmer seinen Einsatz beim Entleiher nicht an oder tauscht der Verleiher den Arbeitnehmer aus, obwohl das mit Rücksichtnahme auf den Entleiher nicht zulässig war, verletzt der Verleiher seine vertraglichen Pflichten und macht sich schadenersatzpflichtig.
Da der Verleiher die Beschaffungspflicht übernommen hat und es sich bei der Arbeitnehmerüberlassung um ein Dauerschuldverhältnis handelt, hat der Verleiher die Pflichtverletzung auch dann zu vertreten, wenn er tatsächlich gar keinen Einfluss auf die Arbeitsverhinderung hatte z.B. bei Krankheit des Arbeitnehmers. Er haftet verschuldensunabhängig für die Bereitstellung von geeignetem Personal für die vereinbarte Dauer der Überlassung.
b. Schlechtleistung des Verleihers
Tritt der Leiharbeitnehmer seinen Einsatz beim Entleiher zwar an, kann von diesem aber mangels festgelegter Qualifikation nicht vertragsgemäß eingesetzt werden, haftet der Verleiher ebenfalls für den Schaden. Dem Verleiher wird dabei ein Auswahlfehler zur Last gelegt. Da die Überlassungsdauer in der Regel fest vereinbart wird, kann die Leistung des Verleihers nicht nachgeholt werden. Die Überlassung von Arbeitnehmern für die Vergangenheit ist unmöglich. Demnach wird der Verleiher von seiner Leistungspflicht frei, kann jedoch auch die Gegenleistung nicht verlangen und hat den entstandenen Schaden beim Entleiher zu ersetzen.
Die Beurteilung, ob der Leiharbeitnehmer den Anforderungen genügt kann im Einzelfall schwierig sein. Es empfiehlt sich eine möglichst eindeutige und detaillierte Beschreibung des Anforderungsprofils in den Überlassungsvertrag aufzunehmen. Grundsätzlich hat der Verleiher darzulegen, dass der überlassene Arbeitnehmer über die geforderten Qualifikationen verfügt. Hat der Entleiher jedoch zunächst die Leistung des Verleihers angenommen, hat den Leiharbeitnehmer also in seinen Betrieb durch Zuweisung des Arbeitsplatzes, Einweisung in die Tätigkeit und tatsächliche Beschäftigung eingegliedert, fällt ihm nunmehr die Nachweispflicht darüber zu, dass der Leiharbeitnehmer nicht qualifiziert ist. Dabei kommt dem Entleiher eine Erprobungszeit des überlassenen Arbeitnehmers zu. Soweit vertraglich keine Zeit zur Erprobung vereinbart ist, besteht lediglich die Vorgabe der Angemessenheit. Angemessen erscheinen in diesem Zusammenhang 1-2 Tage. Danach sollte eine augenscheinliche Nichtqualifizierung des eingesetzten Leiharbeitnehmers dem Verleiher mitgeteilt sein. Dem Entleiher obliegt eine unverzügliche Rügepflicht. War es dem Entleiher objektiv nicht möglich, die Nichtqualifizierung des Leiharbeitnehmers innerhalb dieser Frist festzustellen, hat er gegenüber dem Verleiher unverzüglich nach Kenntnisnahme die Nichtqualifizierung des Leiharbeitnehmers zu rügen.
Verletzt der Entleiher seine unverzügliche Rügepflicht, teilt dem Verleiher also nicht innerhalb von 1-2 Tage die Ungeeignetheit des Leiharbeitnehmers mit oder kann bei einer später erfolgten Mitteilung nicht nachweisen, dass es ihm objektiv nicht eher möglich war die Ungeeignetheit festzustellen, hat nicht mehr der Verleiher die Pflicht zu beweisen, dass der Leiharbeitnehmer doch geeignet war, sondern dem Entleiher kommt es zu, die Ungeeignetheit nachzuweisen. Kann er den Beweis nicht führen, gilt die Leistung des Verleihers als ordnungsgemäß erbracht und der Vergütungsanspruch besteht weiterhin.
Zur Vermeidung von Streitigkeiten und im Sinne einer zufriedenstellenden Zusammenarbeit, sollte im Überlassungsvertrag bestimmt werden, innerhalb welcher Frist der Entleiher die Arbeitskraft zu überprüfen hat. Nach Ablauf dieser Frist sollte zur Verhinderung von Unklarheiten auch der Einwand des Entleihers ausgeschlossen sein, es sei ihm objektiv nicht möglich gewesen, die Eignung des Leiharbeitnehmers fristgerecht festzustellen.
c. Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers
Anders verhält es sich im Fall der Schlechtleistung durch den Leiharbeitnehmer. Verfügt dieser über die vertraglich festgelegte Qualifikation, erbringt aber unterdurchschnittliche Leistung und arbeitet nicht sorgfältig, kann ihn der Entleiher nicht aufgrund dessen zurückweisen. Der Verleiher hat einen Arbeitnehmer mit den vereinbarten Merkmalen zu überlassen; die Erbringung der Arbeitsleistung gehört nicht zu seinen Aufgaben. Er schuldet nicht den Erfolg durch die geleistete Arbeit sondern lediglich die Zurverfügungstellung einer geeigneten Arbeitskraft. Vergleichbar mit Stammarbeitnehmern trägt der Entleiher das Risiko fehlerhafter Arbeitsleistung.
Ist die Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers derart gravierend, dass der Entleiher - wäre er der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers - berechtigt wäre, diesen fristlos oder zumindest verhaltensbedingt zu kündigen, wird man dem Entleiher ein Austauschrecht gegenüber dem Verleiher zugestehen müssen, bei dessen Nichterfüllung wiederrum Schadenersatzansprüche möglich sind.
Es gehört jedoch darüber hinaus ebenfalls zu den Pflichten des Verleihers, den ausgewählten Arbeitnehmer tätigkeitsspezifisch auf seine Tauglichkeit hin zu überprüfen. Wird die Arbeitskraft für eine Tätigkeit mit direktem Vermögensbezug eingesetzt, z.B. als Kassierer oder Buchhalter, hat sich der Verleiher im Vorfeld der Überlassung von dessen Zuverlässigkeit zu überzeugen. Weist die eingesetzte Arbeitskraft alle angeforderten Merkmale auf, stellt sich aber heraus, dass sie bereits einschlägig vorbestraft ist, kommt auch bei vertragsgemäßer Erfüllung durch den Verleiher eine Schadenersatzpflicht in Betracht.
d. Umfang des Schadenersatzes
Hat der Verleiher Schadenersatz zu leisten, hat er den Entleiher grundsätzlich so zu stellen, wie er ohne den Schadenseintritt gestanden hätte. Schadenersatz ist regelmäßig in Geld zu leisten.
Konnte der Verleiher bspw. die bestellten Arbeitnehmer zum vereinbarten Zeitpunkt nicht überlassen und dadurch der Entleiher einen Auftrag nicht abwickeln, hat der Verleiher neben den unnütz aufgewendeten Produktionskosten des Entleihers auch den Gewinn zu ersetzen, der diesem durch die Nichtausführung des Auftrags entgangen ist. Davon abzuziehen ist die Überlassungsvergütung, die der Entleiher eingespart hat. Deckt sich der Entleiher bei einem anderen Anbieter mit Personal ein, muss aber hierfür höhere Kosten aufwenden, hat der Verleiher die Differenz als Schaden zu tragen.
Den Entleiher trifft in jedem Fall des Schadenseintritts die Verpflichtung, die Auswirkungen des Schadens zu mindern, soweit ihm das möglich ist. Ein sog. Mitverschulden am Schadenseintritt kann dem Entleiher entgegengehalten werden. Ist es dem Entleiher möglich, bei einem anderen Verleiher Personal anzufordern und unterlässt er das schuldhaft, so kann er den nichtleistenden Verleiher nicht auf den gesamten Schaden in Anspruch nehmen. Vielmehr muss er sich ein Mitverschulden entgegen halten lassen und wird auf die Schadenssumme verwiesen, die bei Inanspruchnahme eines anderen Zeitarbeitsunternehmens entstanden wäre. Anders ist es zu beurteilen, wenn sich der Entleiher vergebens um Ersatzkräfte bemüht hat. Hier kann ihm ein Mitverschulden nicht vorgehalten werden.
3. Ansprüche des Leiharbeitnehmers
a. Hauptleistungspflicht
Zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer besteht ein reguläres Arbeitsverhältnis aufgrund dessen der Verleiher als Hauptleistungspflicht die Lohnzahlung schuldet.
Ist der Verleiher nicht tarifgebunden bzw. findet kein Branchentarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis mittels Inbezugnahme im Arbeitsvertrag Anwendung, hat der Leiharbeitnehmer Anspruch auf Bezahlung nach dem equal-pay-Grundsatz, mithin Anspruch auf den Lohn, den ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb hat.
Da die Branche der Zeitarbeit nahezu vollständig tarifvertraglich abgedeckt ist, kommt der equal-pay-Grundsatz selten zum Tragen und dem Leiharbeitnehmer steht in der Regel ein Lohnanspruch entsprechend der Einordnung in die Lohngruppe des einschlägigen Tarifvertrags zu.
Den Anspruch auf Lohnzahlung verliert der Leiharbeitnehmer auch dann nicht, wenn er nicht bei einem Entleiher eingesetzt wird. Eine vorübergehende Nichteinsatzzeit rechtfertigt weder die Einstellung oder Verminderung der Lohnzahlung noch eine betriebsbedingte Kündigung.
Vorsicht ist immer dann geboten, wenn der Leiharbeitnehmer mittels Vergleich auf einen Teil seiner tariflichen Ansprüche verzichtet. Derartige Vergleiche sind nur mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien zulässig. Dabei ist zu beachten, dass nicht nur der wörtliche Vergleich darunter fällt sondern auch die vertraglichen Vereinbarungen, die als Hauptinhalt eine andere Materie regeln. So kommen auch Ausgleichsquittungen etc. als Vergleich in Betracht, in denen der Leiharbeitnehmer ebenfalls nicht wirksam auf tarifliche Ansprüche verzichten kann soweit keine Zustimmung der Tarifvertragsparteien vorliegt. Der Leiharbeitnehmer ist bei Abschluss derartiger Vereinbarungen so gestellt, als hätte er nicht verzichtet.
b. Informationspflicht
Nach dem AÜG hat der Verleiher den Leiharbeitnehmer ausdrücklich über den Bestand einer Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung der Bundesagentur für Arbeit zu informieren und haftet für die Folgen, die dem Leiharbeitnehmer durch die Unterlassung entstehen.
III. Die Haftung des Entleihers
1. Ansprüche des Verleihers
a. Hauptleistungspflicht
Als Hauptleistungspflicht aus dem Überlassungsvertrag schuldet der Entleiher die Zahlung der Überlassungsvergütung.
Die Leistungspflicht des Entleihers besteht unabhängig von der tatsächlichen Einsetzung des Leiharbeitnehmers im Entleihbetrieb. Der Entleiher trägt das Verwendungsrisiko.
Da der Verleiher vorleistungspflichtig ist, wird die Überlassungsvergütung regelmäßig erst am Ende der Überlassungszeit oder des jeweiligen Abrechnungszeitraums fällig.
b. Nichtannahme der Arbeitsleistung
Nimmt der Entleiher die angebotene Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers nicht an, so entfällt aufgrund des Dauerschuldcharakters der Arbeitnehmerüberlassung nicht allein deshalb die Leistungspflicht des Verleihers. Vielmehr hat der Verleiher grundsätzlich Ersatz zu stellen.
Dieser Grundsatz gilt dann nicht, wenn der Entleiher in Annahmeverzug gerät, ihm also kein rechtfertigender Grund für die Nichtannahme der Leistung zukommt.
Regelmäßig geht die Nichtbeschäftigung des Leiharbeitnehmers durch den Entleiher darauf zurück, dass dieser die persönlichen oder fachlichen Qualifikationen des Leiharbeitnehmers moniert. In diesem Fall trifft den Verleiher die Ersetzungspflicht.
Wird die Annahme der Arbeitsleistung aber deshalb verweigert, weil der Entleiher keine Verwendungsmöglichkeit mehr für die Arbeitsleistung hat, bleibt dem Verleiher der Vergütungsanspruch erhalten. Die Stellung einer Ersatzkraft wäre in diesem Fall nicht zielführend. Da der Entleiher das Risiko dafür trägt, die vertragsgemäß erbrachte Leistung auch tatsächlich für sich nutzbringend einsetzen zu können, kann der Verleiher nicht auf den Wegfall der Verwendungsmöglichkeit beim Entleiher verwiesen werden.
c. Verletzung des Leiharbeitnehmers
Der Verleiher ist auf die Arbeitsfähigkeit seiner Arbeitnehmer angewiesen. Sie stellen sein Betriebsmittel und die Grundlage für die Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit dar. Er hat ein wirtschaftliches Interesse an dem Erhalt der Gesundheit seiner Arbeitnehmer. Werden sie Opfer von Arbeitsunfällen im Betrieb des Entleihers, hat der Verleiher Entgeltfortzahlungen zu leisten und kann keinen Gewinn mit ihnen erwirtschaften.
Im Grundsatz kommt dem Arbeitgeber, der seinem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer das Entgelt fortzahlt, durch gesetzlichen Forderungsübergang ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem Schädiger zu.
Der Entleiher haftet dem Verleiher als Schädiger bei einem Arbeitsunfall aber nur dann, wenn er auch dem Leiharbeitnehmer haften würde. Im Verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher sowie zwischen den Arbeitskollegen im Entleiherbetrieb finden die Grundsätze der Haftung für Arbeitsunfälle im Regelarbeitsverhältnis Anwendung. Demnach ist die Haftung des Arbeitgebers für Arbeitsunfälle gemäß §§ 104, 105 SGB VII weitestgehend eingeschränkt.
Der Zweck dieser Haftungsbeschränkung ist die Friedenssicherung im Unternehmen. Bevor die gesetzliche Unfallversicherung eingeführt wurde, war dieser nachhaltig durch die zahlreichen Haftpflichtgerichtsprozesse zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gestört. Darüber hinaus wird die gesetzliche Unfallversicherung allein durch die Arbeitgeber finanziert. Würde man dem Arbeitnehmer daneben einen weiteren zivilrechtlichen Haftungsanspruch gegen den Arbeitgeber zugestehen, würde das zu einer doppelten Inanspruchnahme des Arbeitgebers führen.
Diese Grundsätze sind auch auf das Verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher anwendbar, da sie für alle Beschäftigten des Unternehmens gelten, unabhängig davon, auf welcher vertraglichen Grundlage der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung im Betrieb erbringt. Darüber hinaus kann sich aufgrund der alleinigen Beschäftigung des Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb, auch nur dort das Risiko eines Arbeitsunfalls realisieren. Ferner ergibt sich bereits aus dem AÜG, dass dem Entleiher hinsichtlich des Arbeitsschutzes die gleichen Verpflichtungen wie dem Verleiher als tatsächlichem Arbeitgeber zukommen.
d. Abwerbung
Dem Leiharbeitnehmer soll über den Einsatz im Entleihbetrieb der Weg zu einer Festanstellung beim Entleiher offen stehen. Daraus folgt, dass ein Arbeitsangebot des Entleihers an den Leiharbeitnehmer während des Einsatzes, für den Zeitraum nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher zulässig ist. Das Abwerben der Arbeitskraft kann auch vertraglich nicht untersagt werden. Der Vereinbarung einer Vermittlungsprovision zwischen Entleiher und Verleiher steht nichts entgegen.
Sofern der Entleiher den Leiharbeitnehmer zu vertragsbrüchigem Verhalten verleitet, z.B. indem er ihn dazu anhält ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu ihm zu wechseln macht er sich gegenüber dem Verleiher schadenersatzpflichtig. Darunter fällt auch eine Vereinbarung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, wonach der Entleiher den Leiharbeitnehmer hinsichtlich der Inanspruchnahme durch den Verleiher aufgrund der Vertragsbeendigung freistellt, da dies ebenfalls einem sittenwidrigen Zweck dient.
Für die Höhe des Ersatzanspruches hat der Verleiher nachzuweisen, zu welchen Einsätzen er den Leiharbeitnehmer hätte überlassen können und welche Einbußen er durch das vertragswidrige Verhalten erlitten hat. Ein pauschaler Vortrag ist nicht ausreichend; vielmehr muss der Verleiher die Grundlagen der Gewinnkalkulation offen legen.
Der Schadenersatzanspruch aufgrund sittenwidriger Abwerbung besteht auch gegenüber dem Leiharbeitnehmer. Entleiher und Leiharbeitnehmer haften dem Verleiher als Gesamtschuldner. Der Verleiher kann damit von beiden den gesamten Betrag fordern, jedoch nur bis zur tatsächlich entstandenen Höhe. Im Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer hat ein Ausgleich entsprechend der Leistung gegenüber dem Verleiher stattzufinden.
2. Ansprüche des Leiharbeitnehmers
Die Pflichten aus § 618 BGB treffen insbesondere den Verleiher als Arbeitgeber des Leiharbeitsnehmers. Auf die Organisation der betrieblichen Abläufe im Entleihbetrieb hat der Verleiher jedoch regelmäßig wenig Einfluss, so dass insoweit dem Entleiher die Fürsorge für Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers obliegt. Eine Haftung des Entleihers ergibt sich daraus in der Regel nicht, da nach den o.g. Grundsätzen der Haftungsbeschränkung des Arbeitgebers, die gesetzliche Unfallversicherung für Schäden aufkommt.
Erleidet der Arbeitnehmer Schäden an seinem Eigentum aufgrund eines Arbeitsunfalls, haftet der Entleiher nur dann, wenn ihn oder seine weiteren Arbeitnehmer Schuld an dem Unfall treffen. Dabei trifft hinsichtlich des Schuldvorwurfs den Entleiher die Beweislast. Er muss sich entlasten, um die Haftung abzuwenden.
b. Aufwendungsersatz
Setzt der Leiharbeitnehmer sein Eigentum zur Erbringung der Arbeitsleistung gegenüber dem Entleiher ein, so kann er von diesem Aufwendungsersatz verlangen, sofern das Eigentum dabei Schaden nimmt.
Da es dem Arbeitgeber zukommt, die Betriebsmittel zur Erbringung der Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen und auch das Risiko einer Beschädigung der Güter trägt, hat er folgerichtig den Arbeitnehmer, der eigene Sachen statt Betriebsmittel des Arbeitgebers zur Verrichtung der Arbeit einsetzt, zu entlasten.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung trifft den Arbeitgeber die Ersatzpflicht sogar dann, wenn ihm selbst kein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann. Voraussetzung dafür ist, dass der Sachschaden in Ausführung einer betrieblichen Tätigkeit entstanden ist, die Sache mit Billigung des Arbeitgebers eingesetzt wurde und der Schaden nicht durch den Arbeitslohn oder anderweitige Zuschläge abgegolten ist. Bei dieser verschuldensunabhängigen Haftung des Arbeitgebers ist jedoch das Verschulden des Arbeitnehmers entsprechend den Grundsätzen des innbetrieblichen Schadensausgleichs zu berücksichtigen. Demnach trägt der Arbeitgeber den gesamten Schaden, wenn nur leichte Fahrlässigkeit vorliegt, bei mittlerer Fahrlässigkeit ist der Schaden zu teilen und bei grober Fahrlässigkeit bzw. Vorsatz trägt der Arbeitnehmer seinen Schaden allein.
c. Freistellungsanspruch
Der Leiharbeitnehmer kann gegenüber dem Entleiher ein Freistellungsanspruch haben, soweit er von Dritten, denen er bei Verrichtung der Arbeit für den Entleiher einen Schaden zugefügt hat auf Ersatz des Schadens in Anspruch genommen wird.
Im Verhältnis zu Dritten haftet ein Arbeitnehmer nach deliktischen Grundsätzen unbeschränkt. Im Innenverhältnis kann er sich gegenüber seinem Arbeitgeber auf die innerbetrieblichen Haftungsgrundsätze berufen und Freistellung gegenüber dem Dritten verlangen, sofern der Schaden in Ausführung seiner arbeitsrechtlichen Pflicht entstanden ist.
Bei der Überlassung von Arbeitskräften gilt dies gegenüber dem Verleiher und dem Entleiher. Hat der Leiharbeitnehmer bei betrieblich veranlasster Tätigkeit einen Dritten z.B. einen Geschäftspartner des Entleihers Schaden zugefügt, so hat der Entleiher den Schaden zu ersetzen bzw. dem Leiharbeitnehmer das, an den Dritten bereits geleistete zu erstatten. Im Verhältnis zum Verleiher wird die Geltendmachung eines Freistellungsanspruches nur ausnahmsweise anzunehmen sein, da der Leiharbeitnehmer in der Regel nicht für den Verleiher tätig wird. Denkbar ist ein solcher Anspruch aber z.B. wenn der Leiharbeitnehmer Betriebsmittel des Verleihers beim Entleiher einsetzt und mit diesen Geräten den Schaden bei dem Dritten verursacht.
Das AÜG gibt dem Leiharbeitnehmer einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Entleiher an die Hand, nachdem er Informationen über die Arbeitsbedingungen vergleichbarer Stammarbeitnehmer im Entleihbetrieb erhalten kann. Soweit der Entleiher diesem Auskunftsanspruch nicht nachkommt und der Leiharbeitnehmer aufgrund dessen seine Leistungsansprüche nicht gegen den Verleiher durchsetzen kann, kommt eine Inanspruchnahme des Entleihers durch den Leiharbeitnehmer in Betracht.
IV. Die Haftung des Leiharbeitnehmers
1. Schadenersatzansprüche des Entleihers
a. Haftungsgrundlage
Für die Geltendmachung von Ansprüchen, gleich welcher Art ist eine Anspruchsgrundlage erforderlich.
Soweit der Schaden an absoluten Rechten wie Eigentum oder Gesundheit entsteht, kommt eine Haftung des Leiharbeitnehmers direkt aus dem Gesetz in Betracht, er haftet mithin deliktisch.
Entstehen durch die Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers lediglich Gewinneinbußen, z.B. weil im Entleihbetrieb durch den Leiharbeitnehmer ein Auftrag nicht durchgeführt werden konnte, wird also das Vermögen des Entleihers geschädigt, kommt eine Haftung regelmäßig nur aus Vertrag in Betracht.
Im Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer besteht jedoch naturgemäß gerade kein Vertrag. Das AÜG sieht ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nur für den Fall vor, dass der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer mangels Überlassungserlaubnis unwirksam ist. Dann kommt es zu einem Arbeitsvertrag zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, der durch das Gesetz fingiert wird, für den also die Parteien weder die Zustimmung erteilen müssen noch ihn verhindern können. Diese ausdrückliche Ausnahmeregelung im Gesetz besagt gleichzeitig im Umkehrschluss, dass für alle Fälle, in denen das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wirksam ist, kein Arbeitsverhältnis und somit keine vertragliche, schadenersatzrelevante Anspruchsgrundlage zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer besteht.
Verursacht der Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers einen Schaden, kann er demnach nicht auf der Grundlage eines Vertrages auf Ersatz des Schadens in Anspruch genommen werden. Dieses Ergebnis ist auch deshalb problematisch, weil der Entleiher nicht an den Verleiher zur Geltendmachung der Ersatzansprüche verwiesen werden kann. Der Verleiher schuldet die Überlassung eines geeigneten Arbeitnehmers, nicht die Arbeitsleistung selbst. Deshalb muss er auch nicht für die Schlechtleistung des Arbeitnehmers einstehen, soweit dieser nach dem Überlassungsvertrag geeignet für die Beschäftigung im Entleihbetrieb war. Es haftet demnach weder der Leiharbeitnehmer noch der Verleiher und entsteht eine Haftungslücke zu Lasten des Entleihers.
Die Handhabung dieser Fallkonstellation ist umstritten. In einschlägiger Fachliteratur finden sich zahlreiche unterschiedliche Ansichten zur Lösung des Problems.
Nachvollziehbar erscheint der Ansatzpunkt, den Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer als Vertrag zugunsten Dritter, § 328 Abs. 1 BGB einzustufen. Demnach wird im Vertrag eine Leistung vereinbart, die unmittelbar an einen Dritten zu erbringen ist und die der Dritte einfordern kann. Übertragen auf die Arbeitnehmerüberlassung bedeutet das, Verleiher und Leiharbeitnehmer schließen einen Arbeitsvertrag mit der Maßgabe, dass die Arbeitsleistung gegenüber dem Entleiher zu erbringen ist und dieser die Arbeitsleistung einfordern kann. Die Grundlage für das Recht des Entleihers, die Arbeitsleistung beim Leiharbeitnehmer, wie von einem eigenen Arbeitnehmer einzufordern, findet sich im Arbeitnehmerüberlassungsvertrags, in dem Dauer und Umfang dieses Rechts festgelegt werden.
Im Ergebnis entsteht auf diesem Weg ein vertragsähnliches Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, aufgrund dessen den Entleiher arbeitgeberspezifische Fürsorgepflichten treffen und er Ersatz für verursachte Schäden verlangen kann.
b. Nichtleistung des Leiharbeitnehmers
Tritt der Leiharbeitnehmer seinen Einsatz im Entleihbetrieb nicht an oder beendet ihn vertragswidrig, kommt eine Haftung für ihn und den Verleiher in Betracht. Beide haften dem Entleiher als Gesamtschuldner aus unterschiedlichen Verpflichtungsgrundlagen. Während der Verleiher aus dem Überlassungsvertrag die Bereitstellung einer geeigneten Arbeitskraft für die Dauer der Überlassung schuldet und durch die Nichtleistung des Leiharbeitnehmers diese Leistungspflicht verletzt wird, haftet der Leiharbeitnehmer aufgrund des oben beschriebenen Schuldverhältnisses.
Der Unterschied beider Haftungsarten liegt jedoch im Verschuldenanfordernis.
Der Verleiher haftet unbeschränkt, d.h. es spielt für den Haftungseintritt keine Rolle, ob er den Nichtantritt des Einsatzes verschuldet hat. Er hat eine Beschaffungsgarantie übernommen und muss sich die Nichtleistung entgegenhalten lassen.
Dagegen haftet der Leiharbeitnehmer dem Entleiher nur dann, wenn er die Nichtleistung zu vertreten hat, mithin er keine verschuldensausschließenden Gründe, wie z.B. Krankheit anführen kann.
c. Umfang des Schadenersatzes
Legt man im Verhältnis Entleiher-Leiharbeitnehmer den Vertrag zu Gunsten Dritter zugrunde, sind auf dieses Verhältnis die Bestimmungen des Schadenausgleichs im regulären Arbeitsverhältnis anwendbar. Der Leiharbeitnehmer haftet dem Entleiher im gleichen Umfang, wie ein Stammarbeitnehmer des Entleihers bei Verursachung eines Schadens.
Anders als bei der regelmäßigen Schadeneinstandspflicht, sind im Arbeitsrecht Haftungserleichterungen für den Arbeitnehmer vorgesehen. Hat der Arbeitnehmer den Schaden nicht verschuldet oder nur leicht fahrlässig gehandelt, trifft ihn keine Ersatzpflicht. Handelt es sich um mittlere, normale Fahrlässigkeit, die dem Arbeitnehmer vorgehalten werden kann, kommt es zu einer Teilung der Ersatzpflicht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Hat der Arbeitnehmer grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt, trägt er den Schaden allein.
Hergeleitet wird der Grundsatz der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung aus der Betriebsgefahr des Unternehmens im Zusammenhang mit der Organisationsmacht des Arbeitgebers. Es obliegt dem Arbeitgeber den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes eigenverantwortlich zu bestimmen, die Betriebsorganisation nach seinen Plänen zu gestalten und auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers einzuwirken. Dem Arbeitnehmer ist es weder rechtlich noch tatsächlich möglich, auf die Bedingungen der Betriebsorganisation und des Arbeitsprozesses beim Arbeitgeber direkt Einfluss zu nehmen. Vielmehr wird er in die bestehenden Abläufe eingegliedert. Daraus folgt, dass dem Arbeitgeber die Betriebsgefahr die von seinen Organisationsstrukturen ausgeht, zugerechnet wird. Die möglichen Schäden, die an kostenintensiven Betriebsmitteln des Arbeitgebers entstehen können, stehen außerdem regelmäßig in keinem Verhältnis zu dem Arbeitslohn des Arbeitnehmers. Ließe man den Arbeitnehmer nach den allgemeinen Grundsätzen des Schadenersatzes, also vollumfänglich - auch bei geringem Verschulden haften, führte die Erbringung seiner Arbeitsleistung zu einem unverhältnismäßig hohen Risiko für den Arbeitnehmer.
2. Schadenersatzansprüche des Verleihers
a. Nichtleistung des Leiharbeitnehmers
Haftet der Verleiher dem Entleiher auf Schadenersatz, weil der Leiharbeitnehmer den Einsatz im Entleihbetrieb nicht antritt oder vorzeitig abbricht, kommt eine Inanspruchnahme des Leiharbeitnehmers durch den Verleiher in Betracht.
Voraussetzung dafür ist, dass der Leiharbeitnehmer die Nichtleistung zu vertreten hat, also kein entschuldigender Grund für die Pflichtverletzung besteht. Denkbar ist dabei Arbeitsunfähigkeit aufgrund Erkrankung oder auch die Zurückbehaltung der Arbeitsleistung aufgrund Zahlungsrückstände des Arbeitslohns. Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Leiharbeitnehmer auch gegenüber dem Entleiher zu, wenn der Verleiher mit der Lohnzahlung in Verzug ist.
Der Schaden, den der Verleiher erleidet besteht in der entgangenen Überlassungsvergütung oder den Kosten, die der Verleiher für eine Ersatzkraft aufwenden muss. Da der Verleiher nach dem Grundsatz: keine Arbeit - kein Lohn, dem Leiharbeitnehmer für die Dauer des schuldhaften Fernbleibens keine Vergütung zahlen muss, reduziert sich der Schaden entsprechend um den eingesparten Betrag.
b. Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers
Macht der Leiharbeitnehmer bei der Erbringung seiner Arbeitspflicht Fehler, die zu Gewinneinbußen und/oder Vermögensschäden beim Entleiher führen, haftet der Leiharbeitnehmer diesem unmittelbar nach den oben genannten Grundsätzen.
Dem Verleiher haftet der Leiharbeitnehmer dagegen regelmäßig nicht, da dem Verleiher kein Schaden durch die Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers beim Entleiher entsteht. Der Verleiher haftet für die Bereitstellung einer nach den vertraglichen Vereinbarungen geeigneten Arbeitskraft. Für die Erbringung der Arbeitsleistung und deren Qualität haftet der Verleiher dagegen nicht, kann bei Schlechtleistung des überlassenen Arbeitnehmers nicht vom Entleiher in Anspruch genommen werden.
Neben der Erbringung der Arbeitsleistung, treffen den Leiharbeitnehmer Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertragsverhältnis mit dem Verleiher. Die Verletzung einer Nebenpflicht kann darin liegen, dass der Leiharbeitnehmer den Verleiher nicht darüber aufklärt, für eine bestimmte Aufgabe beim Entleiher nicht geeignet und damit überfordert zu sein oder in einer generelle Täuschung über die berufliche Qualifikation. Über die Mitverschuldensgrundsätze kann jedoch die Pflicht des Verleihers, sich von den fachlichen Qualifikationen des Arbeitnehmers zu überzeugen und dessen Eignung einzuschätzen, berücksichtigt werden.
Verlangt der Entleiher eine Auswechslung des Leiharbeitnehmers aufgrund Schlechtleistung, kommt eine Haftung des Leiharbeitnehmers für die Kosten der Auswechslung gegenüber dem Verleiher nur dann in Betracht, wenn die Schlechtleistung nicht auf fehlende Eignung zurück zu führen ist. Die Eignung des Leiharbeitnehmers für die Tätigkeit beim Entleiher hat der Verleiher grundsätzlich selbst vor der Überlassung in den Entleihbetrieb zu überprüfen.
c. Konkurrenztätigkeit
Eine Haftung gegenüber dem Verleiher ergibt sich auch dann, wenn der Leiharbeitnehmer im Entleihbetrieb zum Einsatz kommt ohne dass der Einsatz vom Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Ver- und Entleiher abgedeckt ist. Mit Arbeit auf eigene Rechnung setzt sich der Leiharbeitnehmer in direkte Konkurrenz zum Verleiher, da der Entleiher sich anderenfalls mit der Arbeitsleistung beim Verleiher eingedeckt hätte. Hierbei haftet der Leiharbeitnehmer aufgrund eines Verstoßes gegen das Konkurrenzgebot aus handelsrechtlichen Bestimmungen ohne dass es eines vertraglichen Ausschlusses von Konkurrenztätigkeiten bedarf.
Anders liegt der Fall, wenn der Leiharbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher, eine Beschäftigung beim früheren Entleiher aufnimmt. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot kann zwar in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden, ist aber ohne eine entgeltliche Entschädigung oder bei massiver Behinderung des Arbeitnehmers in seinem weiteren beruflichen Fortkommen unwirksam.
