BGH: Leitlinien für die Zusammenarbeit von Ärzten und Leistungserbringern (Hörgeräte II)

Prägnant sind bereits die amtlichen Leitsätze, in welchen das oberste Zivilgericht seine 29-seitige Entscheidung zusammenfasst (zitiert nach www.bundesgerichtshof.de):

a) Vom Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 MBO-Ä sind alle Empfehlungen für bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt - ohne vom Patienten darum gebeten worden zu sein - von sich aus erteilt.

b) Die Qualität der Versorgung kann im Einzelfall einen hinreichenden Grund im Sinne des § 34 Abs. 5 MBO-Ä darstellen, wenn die Verweisung an einen bestimmten Hilfsmittelanbieter aus Sicht des behandelnden Arztes aufgrund der speziellen  Bedürfnisse  des  einzelnen  Patienten  besondere  Vorteile  in  der Versorgungsqualität bietet. In langjähriger vertrauensvoller Zusammenarbeit gewonnene gute Erfahrungen oder die allgemein hohe fachliche Kompetenz eines Anbieters oder seiner Mitarbeiter reichen dafür nicht aus.

c) Das Verbot des § 31 MBO-Ä gilt nicht nur, wenn ein Arzt einem anderen Arzt Patienten überweist, sondern auch für Patientenzuführungen an die in § 34 Abs. 5 MBO-Ä genannten Apotheken, Geschäfte oder Anbieter gesundheitlicher Leistungen.

d) Der  Begriff  der  Zuweisung  in  § 31  MBO-Ä  umfasst  alle  Fälle  der  Überweisung, Verweisung und Empfehlung von Patienten an bestimmte andere Ärzte,  Apotheken,  Geschäfte  oder  Anbieter  von  gesundheitlichen  Leistungen; entscheidend  ist  allein,  dass  der  Arzt  für  die  Patientenzuführung  an  einen anderen Leistungserbringer einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt.

§ 34 Abs. 5 MBO-Ä untersagt die Verweisung an bestimmte Hilfsmittelerbringer  ohne  hinreichenden  Grund.

Was aber ist als Verweisung im Sinne der MBO-Ä anzusehen? In der Rechtsprechung  ist dieser Begriff  des  Verweisens  bislang  nicht  ausreichend  geklärt.  Auch der BGH hatte bislang noch keine klare Linie vorgegeben. Die Oberlandesgerichte  entschieden hierzu bisher punktuell,  etwa dass  Ärzten  einzelne Formen  von Empfehlungen von Apotheken, Geschäften oder Anbietern gesundheitlicher Leistungen  untersagt  sind  (z.B. OLG  Hamm zur Empfehlung  über Plakate, Flyer, Visitenkarten und Gutscheine; OLG Koblenz zur Empfehlung durch Rezeptaufdruck). 

Eine praxistaugliche allgemeine Abgrenzung zwischen  einer  verbotenen  Verweisung  und  einem  unbedenklichen Ratschlag ist damit aber auch in der Rechtsprechung der Obergerichte noch nicht deutlich geworden.

Der BGH stellt zunächst fest, dass § 34 Abs. 5  MBO-Ä  nicht  nur auf  Fälle  für den  Patienten  bindenden  Überweisung zu beschränken ist.  Sinn und Zweck der Norm erfassen grundsätzlich  auch  Empfehlungen.  Erfreulicherweise wird in diesem Zusammenhang der Schutzzweck der Norm klargestellt, die an dieser Stelle einmal ausdrücklich herausgestellt werden soll und an dem sich die Praxis messen lassen muss. Diese Vorschrift diene der unbeeinflussten  Wahlfreiheit  des Patienten  in  Bezug  auf  Apotheken,  Geschäfte  und  sonstige Anbieter  gesundheitlicher Leistungen (z.B. Hilfsmittel).  Diese  Wahlfreiheit  sei schon  dann  beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Leistungserbringer nahelegt oder auch nur empfiehlt. 

Damit sind die Weichen gestellt – der BGH differenziert aber noch weiter im Sinne einer negativen Abgrenzung:

Anders verhalte es sich dann, wenn der Patient - weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht - den Arzt um eine Empfehlung bittet. Dies wird in der Entscheidung damit begründet, dass der Arzt eine mit dem Behandlungsvertrag übernommene Fürsorgepflicht treffe. Hiernach könne der Arzt eine erbetene Empfehlung erteilen. Maßgeblich ist demnach, ob der Patient von sich aus eine entsprechende Anfrage an den Arzt richtet. Dann und nur dann entspricht eine solche Auskunft auch dem berechtigten Interesse der Patienten und seiner Wahlfreiheit. Dann sei  zudem  seine  eigene  Entscheidung,  ob  er  sich  bei  der in seiner Wahlfreiheit beeinflussen lässt.

Auch wenn der Patient ausdrücklich eine kostengünstige Versorgung wünscht, sei es einem Arzt nicht verwehrt, ihm den preiswertesten  Anbieter  zu benennen.

In Abgrenzung dazu umfasse eine unzulässige Verweisung gem. § 34 Abs. 5 MBO-Ä alle Empfehlungen, welche der  Arzt  dem Patienten von sich aus erteilt. Hierzu genüge es bereits, dass der Arzt den Patienten fragt, ob er einen  geeigneten  Leistungserbringer  kennt, um  verneinender Antwort nicht sämtliche in Betracht kommenden Anbieter zu benennen, sondern nur einen bestimmten von ihnen, obwohl der Arzt vom Patienten nicht ausdrücklich zu einer derartigen Auskunft  aufgefordert  wurde.

Abgesehen von der Nachweisbarkeit derartiger Vorgänge – im Sachverhalt waren sog. Testpatienten in der Praxis zugegen – verbleibt dem Arzt berufsrechtlich somit nur ein sehr begrenzter Korridor, in welchem er rechtskonform agieren kann. Voraussetzung ist eine unveranlaßte Ansprache des Patienten. Sobald der Arzt auf eine solche Auskunft „hinarbeitet“, bewegt er sich nach Ansicht des Gerichts bereits im Bereich des Verweisungsverbotes.

Die betreffende Vorschrift erfordert ihrem Wortlaut auch einen hinreichenden Grund für die Verweisung. Dieser könne sich z. B. auch aus der Qualität der Versorgung, aus der Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten und aus schlechten Erfahrungen ergeben, die Patienten bei anderen Anbietern gemacht  haben, nicht  aber bereits  die  größere  Bequemlichkeit  eines  bestimmten  Versorgungsweges. Dies werde dem Ausnahmecharakter des § 34 Abs. 5 MBO-Ä nicht gerecht. Zwar könne die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten wie auch  die Qualität der Versorgung im Einzelfall im Sinne eines speziellen Bedürfnisses des Patienten als hinreichender Grund für eine Verweisung angesehen werden.

Wenn sich dieser Umstand aber de facto lediglich in einer langjährigen vertrauensvollen Zusammenarbeit und die dort gewonnenen guten Erfahrungen  bei der  allgemein  hoher  fachlicher  Kompetenz  eines Anbieters  erschöpft,  bestehen diese Gründe gerade die  unabhängig  von  den  Bedürfnissen  des  einzelnen  Patienten, sondern liegen generell  vor.  Dieses Argument trägt also nicht, denn es würde die  Verweisung von Patienten an einen Leistungserbringer immer ermöglichen, was dem Ausnahmecharakter  des  § 34  Abs. 5 MBO-Ä nicht gerecht werde und seinen Anwendungsbereich letztlich leerlaufen ließe.

Hinzu kam im Fall des BGH zusätzlich, dass der beklagte HNO-Arzt Aktionär eines Herstellerunternehmens war. Hier stellte sich die Frage, ob diese Verquickung von therapeutischen und gesellschaftsrechtlichen Umständen einen zusätzlichen Verstoß gegen das  Verbot der Zuweisung gegen Entgelt in § 31 MBO-Ä darstellt.

Diese Vorschrift untersagt es Ärzten, sich für die Zuweisung von Patienten an Dritte ein Entgelt oder sonstige Vorteile gewähren zu lassen. Der BGH setzt in diesem Zusammenhang voraus, dass diese Norm nicht nur eröffnet sei, wenn ein Arzt einem anderen Arzt Patienten überweist, sondern auch für Patientenzuführungen  an  die  in  § 34  Abs. 5  MBO-Ä  genannten  Leistungserbringer (Apotheken, Sanitätshäuser – unter Verweis auf Berufsgericht  für Heilberufe  beim  VG  Köln,  Urteil  vom  5. Juni  2009  - 35 K 563/09.T). Sinn und Zweck der Vorschrift erfordere einen umfassenden Schutz des Patienteninteresses. Dieses mache ausschließlich eine Orientierung an medizinischen Erwägungen notwendig. Damit der Begriff der Zuweisung in § 31 MBO-Ä alle Fälle der Überweisung, Verweisung und Empfehlung von Patienten  an  bestimmte  andere  Ärzte,  an  Apotheken,  Geschäfte  oder  Anbieter  von gesundheitlichen Leistungen.

Als Vorteile im Sinne von § 31 MBO-Ä kommen auch Gewinne oder sonstige Einnahmen aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung In Betracht. Grundsätzlich stehen dem Arzt zwar auch gesellschaftrechtliche Beteiligungen offen. Die Grenze zum Verstoß gegen  § 31 MBO-Ä  sei aber dann überschritten,  wenn  Verweisung kausal für einen dem Arzt zufließenden (Vermögens-)Vorteil ist. Das sei nach Ansicht des BGH jedenfalls der Fall sein, wenn die Gewinnbeteiligung oder sonstige Vorteile des Arztes unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen oder dem damit erzielten Umsatz abhängen. Der Grund für diese Annahme liegt auf der Hand, denn diese Konstellation birgt die Gefahr, dass der Arzt nicht aus seiner therapeutischen Verpflichtung heraus, sondern aus rein finanziellen Interessen handelt. Es läßt sich leicht nachvollziehen, dass das Arzt-Patienten-Verhältnis erheblich belastet ist, wenn ein solcher Verdacht beim Patienten auch nur ansatzweise entsteht.

Nicht von diesem Verbot erfasst sind nach dieser Entscheidung Fälle,  in  denen  der  Arzt  nur  mittelbar, insbesondere über allgemeine Gewinnausschüttungen, am Erfolg eines Unternehmens beteiligt ist, z.B. weil spürbarer Einfluss der Patientensteuerung durch den Arztes  auf  seinen  Ertrag  aus  der  Beteiligung  ausgeschlossen  erscheint. Wann diese Grenze überschritten ist, wird einer Bewertung im Einzelfall vorbehalten bleiben. Beispielhaft nennt der BGH in diesem Zusammenhang größere Pharmaunternehmen, also den Fall des typischen Einzelanlegers, wobei eine relevante Größe der Vergleich zwischen Gesamtumsatz des Unternehmens, dem Anteil der Verweisungen des Arztes und der Höhe seiner  Beteiligung  ist.  Die  Unzulässigkeit  der  Beteiligung  kann aber  auch aus der Gesamthöhe der dem Arzt aus ihr zufließenden Vorteile ergeben, wenn diese in spürbarer Weise von seinem eigenen Verweisungsverhalten  beeinflusst  wird.

Die Zusammenarbeit von Leistungserbringern, Industrie und Ärzten wird auch nach dieser Entscheidung ein heißes Eisen bleiben. Solange nicht der Gesetzgeber in strafrechtlicher, sozialrechtlicher und berufsrechtlicher Hinsicht klare Vorgaben macht, sind die Betroffenen darauf angewiesen, die Rechtsprechung auf verallgemeinerungsfähige Kriterien abzuklopfen. Der BGH hat mit der vorliegenden, in den problematischen Punkten sehr konkreten Entscheidung wieder für einige höchstrichterliche Anhaltspunkte mehr gesorgt.

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