wenn dieser nach seiner Einstellung einem Dritten im Wege der Personalgestellung zugewiesen werden soll.
Die Antragstellerin ist die bei einer Agentur für Arbeit gebildete Schwerbehindertenvertretung. Die Arbeitsagentur schrieb Stellen für Arbeitsvermittler aus, die nach ihrer Einstellung an ein Jobcenter im Wege einer Personalgestellung überlassen werden sollten.
Unter den Bewerbern befanden sich schwerbehinderte Menschen. Am Auswahlgespräch nahmen neben Vertretern der Agentur für Arbeit und des Jobcenters deren Gleichstellungsbeauftragte sowie die Schwerbehindertenvertretung des Jobcenters teil. Die Antragstellerin wurde am Auswahlverfahren nicht beteiligt und erst nach der Auswahlentscheidung zur Einstellung und Zuweisung der zwei ausgewählten schwerbehinderten Bewerber angehört.
Die Antragstellerin beantragte festzustellen, dass sie bereits am Auswahlverfahren hätte beteiligt werden müssen und zwar auch dann, wenn die Bewerber nach ihrer Einstellung einem Jobcenter zugewiesen werden sollen.
Die Rechtsbeschwerde der Arbeitsagentur hatte beim BAG keinen Erfolg. Die Antragstellerin sei auch dann an einem der Begründung eines Arbeitsverhältnisses vorausgehenden Auswahlverfahren zu beteiligen, wenn der schwerbehinderte Bewerber anschließend einem Jobcenter zugewiesen werden soll. Das entsprechende Beteiligungsrecht folge aus § 95 II SGB IX. Danach habe die Schwerbehindertenvertretung ein umfassendes Unterrichtungs- und Anhörungsrecht, sobald sich ein schwerbehinderter Bewerber um eine Stelle bewirbt. Die Entscheidung über Bewerbungen sei eine personelle Einzelmaßnahme und damit eine "Angelegenheit" i.S.v. § 95 II SGB IX. Dieses Beteiligungsrecht umfasse auch die Beteiligung am Auswahlverfahren. Nach § 81 I i.V.m. § 95 II SGB IX sei die Schwerbehindertenvertretung von Anfang an in das Auswahlverfahren einzubeziehen, um den Schutz vor Benachteiligungen im Bewerbungsverfahren zu gewährleisten. Dazu seien die Teilnahme am Bewerbungsgespräch und die Einsicht in die Bewerbungsunterlagen erforderlich.
Die Schwerbehindertenvertretung habe die Aufgabe, die Eingliederung schwerbehinderter Menschen in den Betrieb zu fördern, ihre Interessen zu vertreten sowie ihnen helfend zur Seite zu stehen. Dies gelte auch in Fällen, in denen der Arbeitnehmer an einen Dritten zugewiesen wird. Eine Begrenzung auf Fälle, in denen der Bewerber in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert wird, ergebe sich aus § 95 II SGB IX nicht.
Ferner obliege das Beteiligungsrecht der Antragstellerin und nicht der Schwerbehindertenvertretung des Jobcenters, denn die Arbeitsagentur habe als Trägerin der gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter) die Entscheidung über die Einstellung inne. Die Zuständigkeitsverteilung richte sich nach §§ 44i, 44h, 44d IV SGB II, wonach die Befugnisse zur Begründung von Arbeitsverhältnissen beim Träger verbleiben. Diese Zuständigkeit umfasse auch das Auswahlverfahren. Denn der Träger entscheide nicht nur darüber, ob er einen Arbeitsvertrag schließen wolle, sondern auch mit wem.
Das BAG stellt mit der Entscheidung klar, dass stets (auch) die beim Vertragsarbeitgeber gebildete Schwerbehindertenvertretung für den behinderten Bewerber zuständig ist, selbst wenn dieser in den Betrieb eines Dritten eingegliedert werden soll. Praktisch relevant ist ferner, dass der abgewiesene schwerbehinderte Bewerber wohl einen Schadensersatz- und Entschädigungsanspruch nach § 15 I, II AGG hätte geltend machen können, da in der fehlenden Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung am Auswahlverfahren eine Benachteiligung i.S.v. § 7 I AGG liegen dürfte. Auch insoweit ist seitens des Arbeitgebers Sorgfalt bei der Beteiligung der richtigen Schwerbehindertenvertretung geboten.
RA Sagsöz, 0228 9619720
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