Die Ausführungen des Kammergerichts sind insbesondere hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung einer Lizensierungspraxis des abmahnenden Rechteinhabers von grundsätzlicher Bedeutung. So heißt es in dem Beschluss des Senats vom 07.12.2015 (Az. 24 U 111/15)
"Für die in der Berufungsinstanz allein zur Entscheidung stehende Verpflichtung zur Leistung von (weiterem) Schadensersatz kommt es aus Sicht des Senats entscheidend darauf an, dass der im Wege der Lizenzanalogie aufgemachte Schadensersatzanspruch (§ 97 Abs.2 Satz 3 UrhG n.F.) vorliegend deshalb nicht an den MFM-Sätzen zu orientieren ist, da nicht daran vorbeigegangen werden kann, dass die (.) unentgeltliche Lizensierung des betroffenen Fotos über pixelio.de unter bloßer Urheberbenennungspflicht stark darauf hinweist, dass der Kläger im Verletzungszeitraum das streitgegenständliche Foto gerade nicht zu den MFM-Sätzen tatsächlich lizensieren konnte und lizensiert hat. (.) Die einmalige (!) Lizensierung eines anderen (!) Lichtbildes im Jahr 2012 steht der obigen Annahme nicht entgegen. Zu einer "regelmäßigen" Lizenzierungspraxis ist schon nichts Einlassungsfähiges vorgetragen."
Diese Ausführungen in Bezug auf die Anforderungen an die Darlegung einer Lizensierungspraxis lassen sich keineswegs lediglich auf sogenannte Pixelio-Fälle beschränken, sondern sind vielmehr verallgemeinerungsfähig. Sie beziehen sich nur insoweit auf den vom Kammergericht konkret zu entscheidenden Pixelio-Fall, als der Senat bereits aus dem Umstand der unentgeltlichen Lizensierung des betroffenen Fotos über pixelio.de unter bloßer Urheberbenennungspflicht folgert, dass der Kläger im Verletzungszeitraum das dort streitgegenständliche Foto nicht - schon gar nicht in nennenswertem Umfang - regelmäßig zu den MFM-Sätzen tatsächlich lizensieren konnte und lizensiert hat.
Genau aus letzterem lässt sich jedoch gleichzeitig ableiten, auf welche Kriterien der Senat für die Darlegung einer Lizensierungspraxis abstellt.
Danach muss der den Anspruch geltend machende Rechteinhaber
- eine ständige regelmäßige Lizensierungspraxis
- in nennenswertem Umfang,
- im fraglichen Zeitraum
- sowie in jedem Fall gerade auch in Bezug auf das jeweils streitgegenständliche Foto
darlegen und beweisen.
Diese vom Kammergericht hier allgemein in Bezug auf die Darlegung einer Lizensierungspraxis vorausgesetzten Maßgaben sind ersichtlich nicht nur speziell in Pixelio-Fällen anzuwenden, sondern beziehen sich unabhängig davon abstrakt auf die Obliegenheiten dessen, der sich auf eine solche angebliche Lizensierungspraxis beruft. Sie lassen sich daher jenseits dessen ohne weiteres auf jegliche Foto-Abmahnungsfälle übertragen.
Mit Pixelio hatte der vom Kammergericht entschiedene Fall nur insoweit zu tun, als der Senat bereits wegen der unentgeltlichen Lizensierung über diese Plattform eine Lizensierungspraxis, wie sie der Rechteinhaber zur Grundlage seiner Forderung gemacht hatte, verneint hat. Die vom Senat vorausgesetzten Maßstäbe, nach denen eine solche darzulegen und zu beweisen ist, gelten jedoch allgemein.
Den Ausführungen des Kammergerichts in dessen Hinweisbeschluss vom 26.10.2015 in Bezug auf die Anforderungen an die Darlegung einer Lizensierungspraxis hat sich nachfolgend auch das Landgericht Berlin mit Urteil vom 22.12.2015 (Az. 16 O 38/15, nicht rechtskräftig) ausdrücklich angeschlossen. Darin heißt es hierzu wörtlich:
"Auch insoweit, nämlich hinsichtlich der fehlenden Anwendbarkeit der MFM-Tarife sowie hinsichtlich der Bemessung des Schadensersatzbetrags nach Maßgabe von § 287 ZPO in Höhe von 100,- € für die fehlende Urhebernennung des Klägers, kann wiederum auf die Ausführungen des Kammergerichts in dem genannten Beschluss vom 26. Oktober 2015 verwiesen werden. Auch die Offenlegung der Rechnungsempfänger beider Rechnungen aus 2012 und Belege ihres Ausgleichs sowie die Vorlage einer weiteren Rechnung aus dem Jahr 2015 vermögen eine echte Lizenzpraxis des Klägers in der dort ausgewiesenen Höhe jedenfalls bei Würdigung der Gesamtumstände und des prozessualen Verhaltens des Klägers im Übrigen nach Maßgabe von § 286 ZPO nicht zur Überzeugung des Gerichts zu belegen, die dann auch Grundlage für den "Verletzerzuschlag" in Höhe von 100 % auf die angemessene Lizenzgebühr wäre. Das beruht auf Folgendem: Maßgeblich ist zunächst grundsätzlich allein die Lizenzierungspraxis zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung 2012/2013. Insoweit erscheint die Vorlage von zwei Rechnungen zur Darlegung einer Lizenzierungspraxis schon im Ansatz nicht ausreichend. Hinzu kommt, dass der Kläger überhaupt erst nach Auflage des Gerichts - und dann zunächst auch sehr zögerlich und zurückhaltend - zu seiner eigenen Lizenzierungspraxis Stellung genommen hat, vorher die geltend gemachten Lizenzgebühren aber allein nach den MFM-Empfehlungen berechnet hatte."
In einem weiteren aktuellen Urteil vom 29.01.2016 (Az. 16 O 522/14, nicht rechtskräftig) findet das Landgericht Berlin zudem deutliche Worte zu den von den abmahnenden Rechteinhabern zur Berechnung ihrer Forderungen regelmäßig in Ansatz gebrachten Tabellen der MFM (Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing):
"Die Berechnung des Schadensersatzes als angemessene Lizenzgebühr entspricht der Regelung des § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG. Für die Berechnung dieser Lizenzgebühr ist nicht mechanisch auf die MFM-Tabelle abzustellen. Maßgebend ist vielmehr die eigene Lizensierungspraxis des Urhebers. Die MFM-Tabelle, bei der ohnehin zweifelhaft ist, inwieweit sie tatsächlich die üblichen Lizenzen von Berufsfotografen abbildet, ist nur dann anzuwenden, wenn auch eine entsprechende Lizensierungspraxis besteht. Die MFM-Tabelle führt zu extrem hohen Schadensersatzbeträgen, die in den meisten Fällen nicht der Lizensierungspraxis des Fotografen entsprechen. Auch der Bundesgerichtshof (GRUR 2015, 258 Rn. 75 - CT-Paradies) geht inzwischen davon aus, dass die Beträge der MFM-Tabelle unangemessen hoch sind. Dies trifft auch auf das vom Kläger verlangte Nutzungshonorar von 819,- € zuzüglich 100 % wegen der fehlenden Urheberbenennung zu. Entsprechend der Praxis der Kammer ist deshalb gem. § 287 ZPO die angemessene Lizenzgebühr für die Nutzung des Fotos auf 100,00 € zu schätzen. Wegen der fehlenden Urheberbenennung ist ein Aufschlag von 100 % um 100,00 € vorzunehmen, so dass sich der zuerkannte Betrag von 200,00 € errechnet. Der darüber hinausgehende Schadensersatzanspruch ist unbegründet."
Diese Rechtsprechung, die überzogenen Forderungen im Falle unberechtigter Lichtbildnutzungen einen Riegel vorschiebt und die Foto-Abmahner aus guten Gründen in die Schranken weist, dürfte sich künftig weiter verfestigen. Dies gilt umso mehr, als der unter anderem für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs sogar die Schadensschätzung der Berliner Gerichte für deutlich zu hoch hält und in derartigen Fällen eher Beträge im Bereich von 20,00 EUR oder 30,00 EUR für angemessen erachtet. Dies haben die Mitglieder des I. Zivilsenats im vergangenen Jahr gegenüber den Mitgliedern der 16. Zivilkammer des Landgerichts Berlin bei einem Treffen geäußert, wie von Seiten der Kammer in einer mündlichen Verhandlung am 12.11.2015 in dem Verfahren mit dem Az. 16 O 38/15 erwähnt wurde. Bereits in der vom Landgericht Berlin zu recht ausdrücklich in Bezug genommenen Entscheidung in Sachen CT-Paradies hatte sich dessen kritische Haltung in Bezug auf die MFM-Tabellen manifestiert (GRUR 2015, 258 Rn. 75). Es steht daher zu erwarten, dass sich auch andernorts die Instanzgerichte dieser Rechtsprechung anschließen werden.
Höchst bedenklich erscheint in diesem Zusammenhang zudem insbesondere, dass die abmahnenden Rechteinhaber üblicherweise kaum in der Höhe regelmäßig lizensieren, wie sie es im Rahmen ihrer Abmahnungen und ihres gerichtlichen Vorbringens behaupten. Meist werden in diesem Zusammenhang einzelne Rechnungen vorgelegt, die bereits nicht das streitgegenständliche Lichtbild betreffen und aus denen sich auch im Übrigen allenfalls ein überschaubarer Umsatz ergibt, die der Abmahner mit der Lizensierung von Lichtbildern angeblich regulär erzielt. Dem stehen häufig Abmahnungen in einer beträchtlichen Größenordnung gegenüber.
Allein dieses offenkundig unseriöse Gebaren sollte für die Gerichte Anlass genug sein, auch die Frage des Rechtsmissbrauchs vertieft zu erörtern und hierzu den Abmahnern zumindest aufzuerlegen, im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast im Hinblick auf den Umfang sowohl ihrer Abmahn- als auch ihrer regulären Geschäftstätigkeit substantiiert vorzutragen (vgl. hierzu ausführlich OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2015 - I-20 U 187/14, MMR 2015, 657 m. Anm. Müller/Rößner).
Die Gerichte sollten die Augen vor derart offensichtlich fragwürdigen Geschäftsmodellen nicht verschließen. Wenn die Rechtsprechung die bestehenden rechtlichen Korrekturmöglichkeiten nicht nutzt, sondern entgegen dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen die Tätigkeit von Massenabmahnern befördert, wird insbesondere auch die gesellschaftliche Akzeptanz des grundsätzlich sinnvollen Instruments der Abmahnung konkret beeinträchtigt. Insbesondere dürfen in diesem Zusammenhang an das Vorbringen des Abgemahnten keine überzogenen und in der Praxis kaum erfüllbaren Anforderungen gestellt werden, die eine erfolgreiche Verteidigung gegen missbräuchliche Praktiken effektiv unmöglich machen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2015 - I-20 U 187/14, MMR 2015, 657 m. Anm. Müller/Rößner).
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