Ausschreibungspflicht bei Rettungsdienstleistungen

In Deutschland fällt die Organisation des Rettungsdienstes in die Zuständigkeit der Bundesländer. In den Bundesländern sind hinsichtlich der Vergütung der betreffenden Dienstleistungserbringer zwei unterschiedliche   Modelle anzutreffen.   Beim   sogenannten   „Submissionsmodell“   erfolgt   die   Vergütung unmittelbar durch die jeweilige Gebietskörperschaft. Beim „Konzessionsmodell“ hat der Dienstleistungserbringer     durch     Erhebung     von     Entgelten     bei     Patienten     oder     Sozialversicherungsträgern selbst für seine kostendeckende Vergütung zu sorgen.

Nachdem der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 1. Dezember 2008 (X ZB 32/08) bereits feststellte, dass mit der Durchführung der Rettungsdienste keine dem Vergaberecht nicht unterworfene Ausübung hoheitlicher Gewalt vorliegt, führte ein gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtetes Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH zu weiteren Klarstellungen, die von der Vergaberechtsprechung aufgegriffen und fortgeführt wurde. Der EuGH erkannte hinsichtlich des in einigen Bundesländern durchgeführten Submissionsmodells mangels Beachtung vergaberechtlicher Vorschriften auf Verstöße gegen die Richtlinien EG/92/50 und EG/2004/18 (Rs. C-160/08).

Tenor:

Nach alledem ist festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland im Rahmen der Vergabe von Aufträgen über öffentliche Notfall- und qualifizierte Krankentransportleistungen nach dem Submissionsmodell in den Bundesländern   Sachsen-Anhalt,   Nordrhein-Westfalen,   Niedersachsen   und   Sachsen   dadurch   gegen   ihre Verpflichtungen aus Art. 10 der Richtlinie 92/50 in Verbindung mit Art. 16 dieser Richtlinie bzw., seit 1. Februar 2006, aus Art. 22 der Richtlinie 2004/18 in Verbindung mit Art. 35 Abs. 4 dieser Richtlinie verstoßen hat,   dass   sie   keine   Bekanntmachungen   über   die   Ergebnisse   des   Verfahrens   zur   Auftragsvergabe veröffentlicht hat.

Obwohl diese Entscheidung lediglich an der fehlenden Bekanntmachung über die Ergebnisse des Vergabeverfahrens anknüpfte, bezieht die nationale Vergaberechtsprechung die genannten Grundsätze mittlerweile auch auf das gesamte förmliche Vergabeverfahren.  So bestätigt das OLG Naumburg die Rechtsprechung des EuGH mit einem Beschluss vom 4. November 2010 (Az.: 1 Verg 10/10) dahingehend, dass vor der Übertragung der Durchführung des öffentlicher Rettungsdienstes  – jedenfalls in Sachsen-Anhalt – zwingend ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften des europäischen Kartellvergaberechts (§§ 97 ff. GWB) durchzuführen ist.

Im Gegensatz zum Submissionsmodell, bei welchem die Leistungserbringer ihr Entgelt unmittelbar vom öffentlichen Auftraggeber erhalten und damit von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen auszugehen ist, existiert für das Konzessionsmodell noch keine solche Rechtsprechung.

Das OLG München war sich nicht sicher, ob hier tatsächlich die Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession bejaht werden könnten, und hat mit Beschluss vom 2. Juli 2009 (Verg 5/09) dem EuGH die Frage vorgelegt, ob das in Bayern praktizierte Konzessionsmodell eine Dienstleistungskonzession darstellen könnte. Folge wäre ein unterschiedliches Rechtsschutzniveau. Sollte es sich bei dem betreffenden Auftrag um eine Dienstleistungskonzession handeln, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht zuständig. Ein effektiver Rechtsschutz für den unterlegenen Bieter wäre infolge fehlender gesetzlicher Regelungen nicht gegeben. Es bliebe lediglich bei den aus europäischem Primärrecht (AEUV) abgeleiteten Mindestanforderungen (Transparenz, Diskriminierungsverbot, Wettbewerbsgrundsatz), die auch hier erfüllt sein müssen.

Für eine Dienstleistungskonzession spricht, dass beim sog. Konzessionsmodell keine direkte Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den betreffenden Rettungsdienst erfolgt, sondern es wird im Vorfeld  über Verhandlungen mit Sozialversicherungsträgern zu (kostendeckenden) Vereinbarungen kommt. Dies ist üblicherweise ein schwergewichtiges Kriterium. Es geht dabei um die Frage und das Abgrenzungsmerkmal, welche Partei das Betriebsrisiko trägt und in welchem Umfang dieses Risiko auf den Konzessionär übertragen wird.

Der Generalanwalt beim EuGH Mazak vertritt in seinen Schlussanträgen vom 9. September 2010 (Rs. C-274/09), denen der EuGH in anderen Fällen überwiegend folgt, die Ansicht, dass das Fehlen einer unmittelbaren Vergütung des Dienstleistungserbringers durch die öffentliche Stelle, die die betreffende Dienstleistung an ihn vergeben hat, ein hinreichendes Kriterium für die Qualifizierung eines Vertrags als Dienstleistungskonzession darstellt. Von nur geringer Bedeutung sei insoweit,

1. wer die aufgrund der erbrachten Dienstleistung geschuldete Vergütung leistet, vorausgesetzt, es handelt sich um eine von der öffentlichen Stelle, die die fragliche Dienstleistung vergeben hat, hinreichend verschiedene und unabhängige Einrichtung,

2. nach welchen Modalitäten sich die Vergütung richtet,

3. ob das mit der fraglichen Dienstleistung verbundene Betriebsrisiko von vornherein beschränkt ist.

Bis zu einer weiter führenden Entscheidung des EuGH in dieser Rechtssache bewegen sich sowohl Auftraggeber als auch Rettungsdienste auf rechtlich ungesicherten Terrain. Sowohl die Gestaltung von Vergaben als auch die Anfechtung bergen daher Risiken, die berücksichtigt werden müssen.

Update

Inzwischen sind die Würfel beim EuGH gefallen. Am 10. März 2011 entschied das Gericht in der Rechtssache C -274/09, dass ein wie in Bayern vorgesehenes „Konzessionsmodell“ bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen als Dienstleistungskonzession im Sinne der Richtlinie 2004/18 einzuordnen ist, wenn die Vergütung für die Leistung vollständig durch vom Auftraggeber verschiedene Dritte sichergestellt wird und die Höhe der Benutzungsentgelte vom Ergebnis jährlicher Verhandlungen mit diesen abhängig ist, die keine Gewähr für die vollständige Deckung anfallender Kosten bieten. Hierbei kann das Betriebsrisiko des Dienstleisters auch nicht unerheblich eingeschränkt sein, ohne dass sich an dieser Einordnung etwas ändern würde.

Mit dieser Entscheidung führt der EuGH seine maßgeblich in der Eurawasser-Entscheidung (Urteil vom 10. September 2009, C-206/08) zum Ausdruck gebrachte Spruchpraxis zur Abgrenzung ausschreibungspflichtiger Dienstleistungsaufträge von Dienstleistungskonzessionen fort. Dort änderte auch ein gesetzlich angeordneter Anschluss- und Benutzungszwang nichts daran, dass dem Auftragnehmer mit Blick auf Refinanzierung des Auftrags ein signifikantes Betriebsrisiko zukam.

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