Durch einen Antrag kann der unterlegende Bewerber im Auswahlverfahren um eine Beförderung oder die Einstellung in das Beamtenverhältnis nicht nur die Beförderung bzw. Einstellung des Konkurrenten durch Aushändigung der Ernennungsurkunde verhindern. Zugleich war bisher anerkannt, dass der Auswahlbehörde auch die Übertragung des Dienstpostens, also des funktionalen Amtes auf den ausgewählten Bewerber untersagt werden kann, damit dieser durch die Wahrnehmung der neuen bzw. höherwertigen Aufgaben keinen ungerechtfertigten Bewährungsvorsprung erhält.
Nunmehr gelangte das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis, das der Bewährungsvorsprung im Rahmen einer fiktiven Fortschreibung der Beurteilung des ausgewählten Bewerbers ausgeblendet werden kann und sogar ausgeblendet werden muss (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.05.2016, 2 VR 2/15). Auf diese Weise wird die Chancengleichheit bei einer weiteren Auswahl aufgrund der neuen bzw. aktualisierten Beurteilungen gewahrt. Die fiktive Fortschreibung ermöglicht also, ein Funktionsamt jedenfalls vorläufig zu besetzen und eine Blockade der Stelle durch das anhängige Konkurrentenstreitverfahren zu vermeiden. Der befürchtete Bewährungsvorsprung kann diesem Vorgehen nicht länger entgegengehalten werden.
Die Entscheidung erleichtert nicht nur die Stellenbesetzung bei streitbefangenen Beförderungsentscheidungen. Sie könnte darüber hinaus auch weitreichende Folgen für den Eilrechtsschutz nach einem Auswahlverfahren um eine amtsgleiche Versetzung haben. Da bei der amtsgleichen Versetzung keine Ernennung im Zuge der einer Beförderung oder Einstellung angestrebt wird und ein etwaiger Bewährungsvorsprung ausgeblendet werden kann, entfallen mithin die entsprechenden Anordnungsgründe, die zwingende Voraussetzung einer einstweiligen Entscheidung im Eilrechtsschutzverfahren sind. Mithin müssten sich unterlegene Bewerber nach einem Auswahlverfahren um eine Versetzung vollständig auf den Rechtsschutz im Verfahren der Hauptsache verlegen.
Ob man durch die fiktive Fortschreibung der Beurteilungen nach einem Konkurrentenstreit, der in der Hauptsache durchaus mehrere Monate, wenn nicht gar Jahre andauern kann, der beruflichen Entwicklung der betroffenen Beamtinnen und Beamten gerecht wird, darf bezweifelt werden. Da die fiktive Fortschreibung einer Beurteilung regelmäßig eine hinreichend große Vergleichsgruppe aus der Beamtenschaft voraussetzt, dürfte die Problemlösung des Bundesverwaltungsgerichts für überschaubare Verwaltungsorganisationen - wie z.B. Kommunen - weniger praktikabel sein. Gerade in solchen Fällen macht sich die Stellenblockade durch ein laufendes Konkurrentenstreitverfahren jedoch besonders bemerkbar.
Der vorliegende Beitrag ist nicht geeignet, eine anwaltliche Beratung im Einzelfall zu ersetzen. Bei Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer Auswahlentscheidung und dem bevorstehenden Eilrechtsschutz steht Ihnen unsere auf das Verwaltungsrecht - und insbesondere das Beamtenrecht - spezialisierte Kanzlei zur Verfügung.
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