BGH, 15.11.2012 - III ZR 55/12

Das Berufungsgericht hat die Revision im Hinblick auf teilweise anders lautende instanzgerichtliche Rechtsprechung beschränkt auf die Frage zugelassen, ob die Prospektangaben zu "Finanzierungskosten" und "Avale Bauzeit" eine Haftung des Anlageberaters wegen Verletzung seiner Prüfungspflichten begründen. Diese - von der Revision auch hingenommene - Beschränkung der Revisionszulassung auf einzelne von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung vorgetragene Pflichtverletzungen ist wirksam (vgl. nur Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 f; s. a. BGH, Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, BKR 2011, 508 Rn. 8 und XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 8, insoweit in BGHZ 191, 119 nicht abgedruckt).

Die Revision hat keinen Erfolg.

Die aus einem Anlageberatungsvertrag folgende Pflicht zur objektgerechten Beratung bezieht sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Ein Anlageberater ist deshalb verpflichtet, eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand zu prüfen, oder den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hinzuweisen. Hierbei kann eine unterlassene Prüfung allerdings nur dann zu einer Haftung führen, wenn bei dieser ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder aber wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Anlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (vgl. nur Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 302/07, NJW-RR 2009, 687 Rn. 13; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, NJW 2008, 3700, Rn. 12, 14).

Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei eine Pflichtverletzung der Beklagten verneint.

1.

Avale Bauzeit

a)

Im Anlageprospekt ist auf Seite 16 im "Investitions- und Finanzierungsplan" unter der Überschrift "Investitionsplanung" unter anderem die Position "Avale Bauzeit" mit einem Betrag von 782.568 DM aufgeführt.

Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass sich der Sinngehalt dieser Formulierung dem kundig Prüfenden nicht verschließe. Nach allgemeinem Sprachgebrauch verstehe man unter einem Aval die (meist von Banken) abgegebene Erklärung, für einen Schuldner einzuspringen, falls dieser seinen Verpflichtungen nicht nachkomme. Weil es sich für den Avalgeber um eine Eventualverbindlichkeit handele, seien die vom Schuldner hierfür zu bezahlenden Zinsen häufig wesentlich niedriger als diejenigen für einen regulären Kredit. Dass während der Bauzeit solche Avale zu stellen seien, sei weder ungewöhnlich noch gar auffällig. Gerade bei größeren Bauvorhaben sei es häufig so, dass ein Aval gestellt werde, um das den Werkunternehmer wegen seiner Vorleistungspflicht besonders treffende Zahlungsausfallrisiko auf Auftraggeberseite abzusichern. Bei dem im Prospekt insoweit in die Planung eingestellten Betrag von 782.568 DM handele es sich nur um rund 1,1 % der für die Anschaffung von Gebäude und Außenanlagen ausgewiesenen Summen. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern dieser Wert einen kritisch Prüfenden auf ein Risiko hätte schließen lassen oder zu weiteren Nachforschungen hätte Anlass geben müssen. Dass die die Avale laut Prospekt (S. 24) Anbietenden nicht persönlich genannt worden seien, führe nicht dazu, dass der Prüfende deswegen ein Risiko hätte annehmen müssen, nachdem der in die Berechnung eingestellte Betrag nicht aus dem Rahmen gefallen sei oder gar die Wirtschaftlichkeit der Anlage in Frage gestellt hätte. Deshalb könne auch dahinstehen, ob - wie klägerseits behauptet - tatsächlich nur der Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft ein Angebot zur Stellung eines Avals abgegeben habe. Denn die Beklagte habe nicht die Pflicht getroffen, Einblick in Vertragsdokumente der Fondsgesellschaft zu nehmen oder andere weitergehende Ermittlungen anzustellen. Ob dies anders zu beurteilen sei, wenn sich aus einer in der finanziellen Planung enthaltenen Position wegen ihrer Unüblichkeit nach Grund und/oder Höhe Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten und damit besondere Risiken für den Anleger ergäben, bedürfe keiner Entscheidung; solche seien durch den Kläger nicht aufgezeigt worden. Soweit sich Positionen des Konzepts nach der Zeichnung als tatsächlich nicht zutreffend erwiesen, ausgewiesene Avalzinsen in Wirklichkeit verdeckte Ausschüttungen an die Fondsinitiatoren darstellten, könne dies auf die bereits erfolgte, ex ante vorzunehmende Prüfung beziehungsweise deren Ordnungsmäßigkeit keinen Einfluss haben.

b)

Die gegen diese Würdigung gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl:

Der Einwand, bereits die Verwendung des Begriffs "Avale Bauzeit" hätte der Beklagten Anlass zur Nachfrage geben müssen, was es mit dem diesem Begriff zugeordneten Betrag auf sich habe, ist genauso wenig begründet wie die Annahme, die Beklagte hätte den Kläger darauf hinweisen müssen, dass der Begriff Aval üblicherweise für eine Sicherheit einer Bank stehe und eine konkrete Bank im Prospekt nicht genannt werde. Auch die Rüge, die Position sei bereits deshalb fragwürdig und aufklärungsbedürftig gewesen, weil sich im Prospekt keine Angaben dazu fänden, für welchen Betrag Avale in welcher Zinshöhe in die Planung eingestellt werden, und im Prospekt zwar die Avalprovision auf Seite 16 mit einer bestimmten Summe angeführt, auf Seite 24 dann aber nur auf nicht näher konkretisierte Vertragsangebote nicht benannter Dritter Bezug genommen werde, greift nicht durch.

Der Begriff "Aval" wird gemeinhin als Synonym für Bürgschaft verstanden (vgl. Duden, Das Fremdwörterbuch, 10. Aufl., S. 133). Die im Investitionsplan aufgeführte Kostenposition "Avale Bauzeit" bezog sich insoweit erkennbar auf während der Bau- beziehungsweise Investitionsphase anfallende Kosten für Bürgschaften oder vergleichbare Garantien. Einer näheren Aufschlüsselung dieser - angesichts der Gesamtkosten von 90.615.500 DM - eher geringfügigen Position bedurfte es an dieser Stelle nicht, zumal für den Anleger im Rahmen der Kostenzusammenstellung vor allem der jeweilige Gesamtbetrag der Position von Bedeutung ist, da sie ihm Aufschluss darüber gibt, welche Aufwendungen Vertriebskosten beziehungsweise sonstige weiche Kosten sind und welche Beträge in die Fondsimmobilie investiert werden, deren Verkehrswert den Wert der Fondsgesellschaft und damit seiner Beteiligung im Wesentlichen bestimmt.

Anlass für kritische Nachfragen hätte allenfalls dann bestanden, wenn der Anfall einer Avalprovision nicht plausibel gewesen wäre, es insoweit hierfür im Rahmen des prospektierten Investitionsvorhabens keinen nachvollziehbaren Grund gegeben hätte, oder wenn bezüglich eines solchen Grunds sich die Höhe der Avalprovision offensichtlich außerhalb des vertretbaren Rahmens bewegt hätte.

Einen solchen nachvollziehbaren Grund hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass gerade bei größeren Bauvorhaben häufig Avale zugunsten des Bauunternehmers gestellt würden. Der Kläger wendet hierzu ein, das Berufungsgericht sei verfahrensfehlerhaft davon ausgegangen, dass auf Seiten der Fondsgesellschaft die Stellung einer solchen Sicherheit erforderlich gewesen sei. Tatsächlich habe - was sich auch aus verschiedenen Formulierungen im Prospekt ergebe - nicht die Fondsgesellschaft, sondern die I. AG die Klinik errichtet; das Fondskonzept habe vorgesehen, dass die I. das in ihrem Eigentum befindliche Grundstück für die Klinik mitsamt dem von ihr zu errichtenden Gebäude an die Fondsgesellschaft veräußere. Die I. , nicht die Fondsgesellschaft, sei mithin Bauherr und deshalb gegebenenfalls dem Bauunternehmer gegenüber zur Stellung einer Sicherheit verpflichtet gewesen.

Dieser Einwand ist unbegründet. Zwar trifft es zu, dass im Prospekt an mehreren Stellen (insbesondere Kurzinformation S. 2; außerdem S. 3 und S. 30) (nur) von Erwerb und Vermietung der Klinik durch die Fondsgesellschaft gesprochen wird. Allerdings kommt im Prospekt deutlich zum Ausdruck, dass das Klinikgebäude zum Zeitpunkt des Erwerbs noch nicht errichtet worden ist und dass es (unter anderem) Aufgabe des von der Fondsgesellschaft beauftragten Geschäftsbesorgers ist, Verträge und Angebote für die Durchführung und Finanzierung des Bauvorhabens vorzulegen (siehe §§ 2 ff des Geschäftsbesorgungsvertrags, Prospekt S. 33 f). Vor diesem Hintergrund hätte ein Anlageberater auch dann, wenn die I. tatsächlich die Bauherrin gewesen sein sollte - und dieser Umstand ihm bekannt gewesen wäre oder hätte bekannt sein müssen -, hieraus bei der geschuldeten kritischen Prüfung des Prospekts nicht schließen müssen, dass Aufwendungen für eine Absicherung des Bauunternehmers als Grund für die in die Planung eingestellten Avalkosten nicht plausibel seien. Denn davon, dass die I. etwaige im Zusammenhang mit der Errichtung der Klinik entstehende Kosten im Verhältnis zur Fondsgesellschaft übernehmen würde, musste nicht ausgegangen werden. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise lag nahe, dass im Verhältnis der I. zur Fondsgesellschaft solche Kosten letztere zu tragen hatte. Jedenfalls musste sich einem Anlageberater nicht der Verdacht aufdrängen, bei dieser Kostenposition könne es sich um versteckte Sonderzuwendungen an den Gründungsgesellschafter H. handeln.

Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Avalkosten bewegten sich nicht offensichtlich außerhalb des vertretbaren Rahmens, wendet sich die Revision nicht. Soweit der Kläger an anderer Stelle - unter Bezugnahme auf instanzgerichtlichen Vortrag der Beklagten - darauf verweist, dass es sich bei dem den Avalen zugrundeliegenden Betrag nicht um die Gesamtfinanzierungskosten von über 90 Mio. DM handeln könne und eine zusätzliche Absicherung des Eigen- und Fremdkapitals nicht plausibel sei, ist dies für die Nachvollziehbarkeit der Avalkosten im Hinblick auf eine Absicherung des Werklohnanspruchs des Bauunternehmers ohne Bedeutung.

c)

Soweit die Revision zuletzt rügt, die Beklagte habe nicht unter Beweis gestellt, dass sie von den Sonderzuwendungen an den Gründungsgesellschafter H. - an diesen sei unstreitig der Betrag von 782.562 DM tatsächlich geflossen - ex ante keine Kenntnis gehabt habe, sodass das Berufungsurteil auf einer falschen Beweislastverteilung beruhe, geht dieser Einwand fehl. Die Revision legt schon nicht dar, dass die Unkenntnis der Beklagten streitig und deshalb beweisbedürftig gewesen sei; das Berufungsurteil beruht zu den Avalkosten auch nicht auf einer Beweislastentscheidung. Im Übrigen trägt der Anleger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die vom Anlageberater durchgeführte Prüfung nicht ordnungsgemäß war, weil sie anderenfalls zur Aufdeckung von aufklärungsbedürftigen Umständen geführt hätte. Dass die vom Kläger in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Fall übertragbar sind, ist nicht ersichtlich. Das Urteil des XI. Zivilsenats vom 21. September 2010 (XI ZR 232/09, WM 2010, 2069) betrifft Fragen der Darlegungs- und Beweislast in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber der finanzierten Kapitalanlage. Das Senatsurteil vom 5. März 2009 (III ZR 17/08, WM 2009, 739[BGH 05.03.2009 - III ZR 17/08]) betrifft Fragen der Darlegungs- und Beweislast in einem Fall, in dem ein Anlagevermittler eine Prüfung der Anlage beziehungsweise des Prospekts unterlassen hatte. Dass dies im Falle der Beklagten auch so war beziehungsweise der Kläger dies vor den Instanzgerichten so behauptet hat, zeigt die Revision nicht auf.

2.

Finanzierungskosten

a)

Im Anlageprospekt ist auf Seite 16 im "Investitions- und Finanzierungsplan" unter der Überschrift "Investitionsplanung" unter anderem die Position "Finanzierungskosten" mit einem Betrag von 2,285 Mio. DM aufgeführt; eine entsprechende Angabe enthält auch bereits die "Kurzinformation" auf Seite 2 unter der Rubrik "Investitionsplanung inklusive Erwerbsnebenkosten".

Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass nach der ebenfalls im Prospekt (S. 16) aufgeschlüsselten Finanzierungsplanung in die Investitionskosten Fremdkapital in Höhe von 38 Mio. DM habe einfließen sollen. Dass dieses bereits in der Investitionsphase hätte abgerufen werden müssen, habe auf der Hand gelegen. Daraus folge, dass schon in der Investitionsphase Zinsen für dieses Fremdkapital anfallen würden. Nachdem der Großteil des Eigenkapitals erst mit der zweiten "Tranche 1996" hätte eingeworben werden sollen, Baubeginn aber bereits für September 1995 vorgesehen gewesen sei, sei ohne weiteres nachvollziehbar, dass zumindest bis Ende 1996 die Notwendigkeit für eine Finanzierung jedenfalls der Kosten für den Kauf des Grundstücks und der fortlaufend anfallenden Bauleistungen auch insoweit habe entstehen können, als sie letztlich mit Eigenkapital beglichen werden sollten. In Anbetracht der mithin durch Kredite zu finanzierenden Summen und mit Blick auf den abzudeckenden Investitionszeitraum hätten die in die Investitionsplanung eingestellten Finanzierungskosten auch der Höhe nach in keiner Weise Anlass gegeben, von einem aufklärungspflichtigen Risiko auszugehen. Bei einem Fehlen von Finanzierungskosten wären vielmehr umgekehrt Bedenken angebracht gewesen, ob die Berechnungen zur Wirtschaftlichkeit stimmen könnten. Dies gelte umso mehr, als laut Prospekt (S. 19) das Darlehen über 38 Mio. DM mit nominal 6% zu verzinsen gewesen sei, sodass sich hieraus ein nominaler Jahreszinsbetrag von 2,28 Mio. DM errechne.

b)

Die gegen diese Würdigung gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl:

Dass es sich bei den Finanzierungskosten nicht um Zinsverbindlichkeiten, die auf die Fremdfinanzierung entfielen, handeln könne, weil diese keine Kosten der Investitionsphase, sondern laufende Kosten der Fondsgesellschaft seien, überzeugt nicht. Im Prospekt wird in der sogenannten Prospektergänzung vom 8. Februar 1996 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Zinsen, die für die Endfinanzierung vor dem 1. Januar 1997 anfallen, im Investitionsplan bei den Finanzierungskosten kalkuliert worden sind. Dem entspricht es, dass im Prospekt (S. 17) im Rahmen der "Ergebnisvorschau" bei den laufenden Kosten Zinsen nicht bereits für 1996, sondern erst ab 1997 - für dieses Jahr mit 2,28 Mio. DM -eingestellt worden sind. Dass aber bereits während der Baubeziehungsweise Investitionsphase ein Bedarf für Fremdkapital bestand und dann Zinsen anfallen würden, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Einer näheren Aufschlüsselung zum Grund und zur Höhe der in die Planung eingestellten Finanzierungskosten bedurfte es im Prospekt nicht.

Soweit die Revision darauf verweist, dass in der von der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft A. GmbH erstellten Einnahmenüberschussrechnung für das Jahr 1996 unter der Position Finanzierungskosten ein erheblich niedrigerer Betrag aufgeführt sei, ist dies - abgesehen davon, dass in der Rechnung separat erhebliche im Jahre 1996 angefallene Zinsaufwendungen aufgelistet werden - schon aus zeitlichen Gründen für die von der Beklagten im Vorfeld der Beratung des Klägers geschuldete kritische Prospektprüfung irrelevant. Dass - wie der Kläger vermutet - in die Position "Finanzierungskosten" eingestellte Beträge tatsächlich an den Gründungsgesellschafter des Immobilienfonds geflossen seien, ist ebenfalls für die ex ante vorzunehmende Prüfung ohne Belang.

Vor diesem Hintergrund ist die tatrichterliche Würdigung, dass für die Beklagte kein begründeter Anlass bestand, den Prospektangaben zu misstrauen beziehungsweise diesbezüglich vertiefte Nachforschungen zu betreiben, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.